Partes: Balbi María Lucía c/ Almundo.Com S.R.L. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: B
Fecha: 5-nov-2021
Cita: MJ-JU-M-135335-AR | MJJ135335 | MJJ135335
Las precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y la publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generación de confianza que implican. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-En el moderno derecho procesal ya no existen reglas absolutas en materia probatoria, en tanto predomina el principio de la ‘carga probatoria dinámica’, el cual coloca en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para su producción; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto.
2.-No existe controversia en orden a que es aplicable en el sub lite el ordenamiento protectorio del consumidor puesto que la actora, al recibir publicidades donde la demandada ofrece sus productos, demostró estar expuesta a una práctica comercial (art. 1096 , CCivCom.) y debe ser considerada una consumidora potencial (arts. 7 y 8 , Ley 24.240) y en este marco, el art. 53 de la Ley 24.240 impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, en orden a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.
3.-La empresa de viajes demandada no podía limitarse a efectuar una negativa de las publicidades invocadas por la actora, puesto que estaba en mejores condiciones de probar su autenticidad o falsedad, y la legislación vigente le atribuye un rol activo en la producción de las pruebas que se encuentren dentro de su alcance y que ayuden a esclarecer los extremos controvertidos.
4.-La empresa de viajes estaba en mejores condiciones para demostrar los términos exactos en los cuales las distintas publicidades o banners fueron anunciados, pues ella es quien los organiza y contrata a las distintas empresas digitales para que los difundan, de manera entonces que los hechos invocados deben ser ponderados en el contexto de la publicidad digital.
5.-A diferencia de los anuncios gráficos, la publicidad digital presenta indudables dificultades probatorias para los consumidores, quienes se ven constantemente expuestos a numerosas ofertas y publicidades mientras navegan en internet. Como es de público conocimiento, estas solo se hacen visibles por escasos períodos de tiempo y constantemente son renovadas, sin dejar un rastro visible para el destinatario de la oferta. Estas particularidades propias de la realidad moderna imponen una flexibilización de las cargas probatorias. Una posición extremadamente rigurosa sobre este aspecto podría tornar en una prueba diabólica para los consumidores.
6.-La publicidad puede ser entendida como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios. El mensaje publicitario se compone generalmente de dos elementos: uno objetivo, constituido por la información concreta sobre el bien o servicio; y otro subjetivo, identificado con la creatividad y aquello que ‘decora’ la presentación del bien con independencia de sus características propias y ambos elementos buscan persuadir al consumidor sobre la conveniencia de la adquisición
7.-Los efectos de la publicidad son potenciados por los medios masivos de comunicación y, en la actualidad, por los medios digitales, que posibilitan formas aún más efectivas como la publicidad dirigida y predictiva, y otras estrategias del marketing en línea, como el retargeting. Estas nuevas realidades definen las características de los vínculos de consumo.
8.-Desde el punto de vista del oferente, la publicidad es un medio para captar clientela y promover sus bienes y servicios, en ejercicio de la libertad de expresión (arts. 14 y 32 , CN.) y los derechos a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14, CN.).
9.-Desde la perspectiva del consumidor, la publicidad es el medio de acceso a la información sobre la existencia y características de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Además, el poder de persuasión de la publicidad influye, e incluso determina, las decisiones de consumo. El art. 42 de la CN. establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. La Corte Suprema advirtió que la reforma constitucional reconoció las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo en atención a la asimetría real en que se encuentra la persona que acude al mercado en aras de satisfacer sus necesidades humanas.
10.-La publicidad pone en juego dos aspectos esenciales de esos derechos fundamentales de los consumidores. Por un lado, el derecho a la información porque los datos provistos voluntariamente por los oferentes a través de la publicidad deben ser adecuados y veraces. En el caso de la publicidad engañosa, el oferente, lejos de compensar la situación de asimetría informativa en las que se encuentran los consumidores y los sujetos expuestos a las prácticas comerciales, se aprovecha de ese estado de vulnerabilidad. Por otro lado, la libertad de elección de los consumidores. Ese derecho está vinculado con el derecho a la autonomía personal protegido desde antaño por nuestra Constitución Nacional (art. 19 , CN.).
11.-Los constituyentes de la última reforma constitucional entendieron que, en el marco de la sociedad de consumo, la norma del art. 19 de la CN. no es suficiente para garantizar la autonomía en las decisiones vinculadas al consumo, sino que se requiere una protección reforzada, lo que llevó a incluir expresamente a libertad de elección en el art. 42 de la CN..
12.-Cuando los oferentes atraen a los consumidores a sus bienes y servicios mediante engaños, ello implica una interferencia en la autonomía vinculada a las decisiones de consumo, que, además, pueden tener transcendencia en otros aspectos fundamentales de la vida personal. Esta interferencia se ve agravada en las nuevas modalidades de consumo a través de medios digitales y de la publicidad digital, donde los consumidores no solo pierden capacidad de decisión a raíz de la velocidad de las ofertas y las contrataciones, sino también porque desconocen las características básicas de esas nuevas formas de contratar y publicitar.
13.-Los arts. 7 y 8 de la Ley 24.240 y el art. 1103 del CCivCom. prevén que las precisiones formuladas en la publicidad obligan al oferente y, en consecuencia, el consumidor potencial tiene derecho a exigir su cumplimiento.
14.-El art. 7 de la Ley 24.240 dispone que ‘la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.’ Luego, el art. 8 del mismo ordenamiento legal establece que ‘las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente’ (además, ver art. 19 , Ley 24.240).
15.-En sentido concordante con los arts. 7 y 8 de la Ley 24.240, el art. 1103 del CCivCom. estipula que ‘las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.’ En el mercado de consumo de bienes y servicios, las ofertas son, en general, dirigidas a los potenciales consumidores a través de publicidades. Ello explica que las citadas normas hayan dejado atrás el régimen del antiguo art. 1148 del CCiv. de la Nación y del art. 454 del CCom. de la Nación para ampliar la protección de los consumidores.
16.-En la actualidad, la publicidad es el principal medio de información precontractual y, por ello, las normas de protección al consumidor tutelan jurídicamente las expectativas económicamente razonables generadas por la publicidad. Estas expectativas influyen en la adopción de decisiones de consumo. La citada autora explica que el fundamento de la actual protección no reside en el contrato promovido y celebrado sino en la confianza negocial y obligacional generada por medio de las declaraciones publicitarias.
17.-Las precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y la publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generación de confianza que implican, y por ser generalmente el medio que da origen a las relaciones jurídicas entre anunciante y consumidor o usuario.
18.-Los arts. 7 y 8 de la Ley 24.240 y el art. 1103 del CCivCom. no solo reconocen el derecho del consumidor a exigir al proveedor el cumplimiento de las condiciones publicitadas en marco de la ejecución de un contrato de consumo; sino también estipulan el derecho de los potenciales consumidores a exigir la celebración del contrato de acuerdo con las condiciones expresadas en la publicidad (art. 10 bis , Ley 24.240).
19.-La publicidad engañosa se encuentra prohibida por los arts. 1101 del CCivCom. y del art. 9 de la Ley de Lealtad Comercial. Por un lado, el art. 1101 prohíbe toda publicidad que ‘a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.’ En consonancia con ello, el art. 1102 otorga a los consumidores una acción de cese de la publicidad ilícita, pudiendo solicitar también la publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria.
20.-En materia de publicidad engañosa, y por su parte, la Ley de Lealtad Comercial, vigente al tiempo de los hechos, en su art. 9 dispone que ‘queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios’.
21.-El fundamento de las prohibiciones en materia de publicidad engañosa es la protección del derecho de los consumidores a obtener información adecuada y veraz sobre los bienes y servicios, y a adoptar elecciones libres en materia de consumo. No hay libertad en la decisión de consumo que fue producto del error, engaño o confusión inducida por una publicidad. En ese supuesto, hay un ejercicio ilegítimo por parte de los oferentes de sus derechos a la libertad de expresión y a trabajar y ejercer toda industria lícita puesto que buscan captar clientela a partir de la vulneración de los derechos de los consumidores.
22.-El elemento definitorio de la publicidad engañosa es su aptitud objetiva para producir en el consumidor una idea equivocada del producto o del servicio que se le ofrece. El daño al derecho de los consumidores a adoptar decisiones libres e informadas es tan grave que los legisladores no solo prohibieron las publicidades que induzcan a error sino también las ‘que puedan inducir a error’, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicios (art.1101, CCivCom.).
23.-Para considerar engañosa la publicidad es suficiente con la potencialidad de la inducción a error, no es necesario, por lo tanto, que un error se haya efectivamente padecido. La influencia del engaño en las decisiones económicas del consumidor no ha de traducirse en una incidencia real, reflejada en la concreta adquisición del bien o la demanda del servicio al que se refiera la publicidad engañosa y que, de no mediar engaño, no habría sido adquirido o demandado, al menos en las mismas condiciones.
24.-La publicidad es engañosa, más allá de la intención del emisor, cuando es objetivamente idónea para producir en el consumidor una falsa creencia, inducirlo a un dato equivocado (error), e inclinarlo a una elección económicamente perjudicial para él.
25.-El comportamiento económico susceptible de engaño debe interpretarse en sentido amplio, encontrándose incluida la etapa previa de búsqueda de información necesaria para adoptar la decisión de compra por parte del consumidor (Ondarçuhu, José Ignacio, ob. cit., ps. 138 y 179). De este modo, en el marco de una acción resarcitoria, y a fin de tener por acreditada la existencia de un daño en los términos del art. 1716 del CCivCom., se debe ponderar si el engaño afectó el comportamiento económico del destinatario de la publicidad, y este comprende no solo las decisiones de compra sino también el proceso previo de formación de preferencias, así como las decisiones del destinatario sobre el ejercicio y cumplimiento de los derechos emanados del contrato.
26.-En tanto las publicidades cuestionadas, a raíz de sus leyendas y de la modalidad de su presentación y a partir de omisiones deliberadas, generaron la expectativa razonable en la consumidora de que ofrecían a un precio muy conveniente un pasaje desde nuestro país hasta Miami y Barcelona, respectivamente, de este modo, el anuncio tiene una aptitud objetiva para producir en la consumidora, que, reitero, se encontraba en la Ciudad de Buenos Aires, una idea equivocada del producto ofrecido, esto es, un pasaje Buenos Aires-Miami o Buenos Aires-Barcelona, pero no un aéreo Nueva York-Miami o Roma- Barcelona.
27.-Si bien la publicación refiere ‘ver oferta’, ello es insuficiente para advertir a la consumidora que el producto en realidad ofrecido es distinto del publicitado. Esa referencia pudo hacer pensar a la consumidora que ciertas condiciones del pasaje.
28.-El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad.
29.-La reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante.
30.-Si la actora se limitó a invocar que padeció sentimientos desagradables, pero no ofreció ni produjo ninguna prueba tendiente a la demostración de la existencia del daño moral reclamado y de su extensión, en tales condiciones particulares, considero no corresponde la procedencia de este rubro indemnizatorio.
31.-El daño punitivo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN.) en el marco del derecho de daños.El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.
32.-La multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas. En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.
33.-La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.
34.-La gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones. La gravedad no solo está vinculada con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados, esto es, el derecho de los consumidores a obtener información adecuada y veraz y a la libertad en las elecciones, sino en el carácter generalizado e indeterminado de los sujetos afectados. La cantidad de anuncios que dieron origen a estas actuaciones demuestra que no se trató de un acto aislado, sino de una política publicitaria extendida de la demandada. Además, es dable pensar que no solo la actora resultó engañada por productos ofertados a precios muy convenientes que, luego, no eran tales, sino que innumerables consumidores fueron captados por la demandada a través de esas publicidades engañosas. Incluso, la captación de clientela a partir de engaños distorsiona el funcionamiento del mercado y los intereses de los competidores y de este modo, los hechos controvertidos en el sub lite tuvieron un impacto colectivo, que trasciende la reparación de los daños acreditados por la actora en esta causa.
35.-Corresponde la aplicación de la multa civil cuando se encuentra comprobado que los incumplimientos de las condiciones publicitadas y, más aún, los engaños en los anuncios cuestionados no fueron el resultado de un error de la demandada, sino de una conducta intencional y deliberada. Al menos, se encuentra acreditada una conducta desaprensiva en relación con las expectativas que se formaban los consumidores a partir de las publicidades realizadas.
36.-Las trabas existentes en el acceso a la justicia, sumado al costo en términos de tiempo, tornan poco probable que los consumidores reclamen en este tipo de situaciones, lo cual conlleva que para los proveedores que tienen este comportamiento sea más ventajoso en términos de costo – beneficio mantener ese comportamiento antijurídico que hacer lo correcto. En este sentido, considero que resulta necesaria la aplicación de una multa por daños punitivos, para poder modificar esta ecuación económica que estimula el comportamiento ilícito aquí reprochado. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
No hay comentarios:
Publicar un comentario