Los principales problemas de la gestación por subrogación en Argentina

Autor: Cherubin, Gabriela

Fecha: 16-12-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-18102-AR||MJD18102

Voces: TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA – GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN – CONCUBINATO – APLICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – ANALOGÍA – DERECHOS HUMANOS – CONSENTIMIENTO – UNIÓN CONVIVENCIAL – VOLUNTAD PROCREACIONAL – FILIACIÓN

Doctrina:

Por Gabriela Cherubin (*)

I. INTRODUCCIÓN

La gestación por subrogación o por sustitución es una de las tantas técnicas de reproducción humana asistida que existen desde antaño, a través de la cual la ciencia permite la concepción de un niño a aquellos padres que por impedimentos médicos no pueden llevar adelante y a término un embarazo, o bien por tratarse de una pareja que carece de órganos reproductivos femeninos.

Esta técnica de reproducción humana es conocida peyorativamente como «subrogación de vientres» o «alquiler de vientres».

Si bien muchos piensan que es una técnica moderna, existen precedentes desde antiguo. Ya en el libro del Génesis se indican precedentes de gestación por subrogación.

Existen antecedentes de gestación por subrogación desde el año 1780, conforme lo indica la Dra. Díaz Fernández en la Revista Científica Semestral IN IURE. Allí, la mencionada autora recuerda que en el Código de Hammurabbi se estableció que «la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación». A su vez, indica que en Grecia y Roma se utilizaba esta práctica, que se fue expandiendo con el correr de los años.

En aquellos tiempos, la esclava engendraba al niño, producto de su unión sexual con el marido de aquella mujer estéril -en la mayoría de los casos, por no decir en todos los casos, contra su voluntad-, y lo entregaba a ésta última para que lo cuidara y criara como su hijo biológico. De esta manera, los antiguos suplían la imposibilidad de concepción a través de gestación subrogada, ya que socialmente se creía que la infertilidad era un «castigo divino».

Por otra parte, existen precedentes de este tipo de prácticas en la Edad Media, en países como China, Japón y Corea.

La gestación por subrogación se realiza actualmente con la debida asistencia médica y letrada.Es decir, es un largo proceso mediante el cual, en primer término, las partes se someten a diversos exámenes médicos, y si todos ellos resultan favorables, se procede al tratamiento médico con fármacos, inyecciones, etc. según el caso. Esto último, se produce a los fines de estimular el útero de la persona gestante a fin de posibilitar el embarazo que llevará adelante en su vientre. Lógicamente, las partes que deciden voluntariamente someterse a estas técnicas de reproducción humana asistida deben ser plenamente capaces y deben contar con asesoramiento jurídico independiente.

Las partes en el proceso son: a) los padres procreacionales o padres de intención; b) persona gestante; c) el niño nacido a través de la gestación por subrogación.

Los padres procreacionales o de intención son aquellos que tienen voluntad procreacional, es decir, tienen intención de ser padres y asumir todos y cada uno de sus derechos- deberes filiales, pero se ven impedidos de concretar esa intencionalidad debido a múltiples factores. A modo de ejemplo, se destacan los casos de las parejas compuestas por dos personas del mismo sexo, parejas que carecen de órganos reproductivos femeninos, y/o parejas en las que la mujer tiene problemas médicos que le impiden llevar adelante y/o a término un embarazo.

Normalmente, uno de los integrantes de la pareja, o ambos, aportan su material genético para llevar adelante esta técnica de reproducción humana asistida.

La persona gestante, a diferencia de los padres procreacionales, no posee voluntad procreacional, esto es, no desea ser madre ni ejercer derechos-deberes filiales respecto al niño que nacerá del procedimiento médico conocido como gestación por subrogación. Su motivación para llevar adelante el embarazo es ayudar a aquellos padres que desean tener hijos propios y por diversos motivos no pueden concretar su sueño. Su motivación es altruista.Es quien llevará adelante el embarazo durante el tiempo de gestación.

Los hijos nacidos mediante gestación por subrogación no tienen vínculo genético/biológico con la gestante, sino que lo tienen generalmente con uno de los padres procreacionales, quienes pueden aportar su material genético, o pueden recurrir a bancos de donación anónimos de esperma y/u óvulos.

En el caso de iniciarse algún proceso judicial por motivo u ocasión del desarrollo de esta técnica de reproducción humana asistida, lógicamente intervendrá el Ministerio Público y se le deberá asignar al niño un abogado independiente a fin de asegurar sus derechos.

El derecho a formar una familia se encuentra previsto en diversos tratados internacionales y constituye un derecho humano fundamental.

Actualmente, la falta de normativa específica en la materia genera grandes inconvenientes al momento de resolver la cuestión. Ello, sumado a que la jurisprudencia no es unánime, lo que genera inseguridad jurídica para la sociedad en su conjunto.

Antes de adentrarnos específicamente en los principales problemas que enfrentamos actualmente como sociedad respecto a la gestación por subrogación, corresponde analizar algunas cuestiones médicas y jurídicas a fin de comprender cabalmente el estado actual del instituto.

II. DE LAS CUESTIONES MÉDICAS

La gestación por subrogación se realiza mediante múltiples procedimientos médicos que la gestante debe cumplir a raja tabla so pena de suscitarse inconvenientes médicos, no sólo respecto del niño que llevará en su vientre, sino también para su salud.

Socialmente se cree que la gestación por subrogación es «un trámite simple», que permite la concepción de un niño. Ello no es así, siendo que las partes deben someterse a una serie de estudios médicos donde se observará y analizará el material genético de los padres que tienen voluntad procreacional pero carecen de órganos reproductivos femeninos y/o se encuentran imposibilitados a nivel médico de llevar adelante un embarazo a tiempo.Existen varios supuestos en los que los padres procreacionales o de intención desean ampliar su familia, pero se encuentran imposibilitados para ello.

Uno de los casos más claros se da cuando la pareja se compone de dos personas del mismo sexo. En el caso de tratarse de dos mujeres, puede optarse por utilizar otra técnica de reproducción humana asistida. Por ejemplo, podrían someterse a fecundación in vitro, inseminando artificialmente a la madre del niño con material genético masculino de un donante anónimo. Por otra parte, la pareja podría optar por llevar adelante la gestación por subrogación, ya que, como veremos a continuación, el instituto se encuentra previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación, pese a que a la fecha no contamos con normativa específica en la materia.

Otro caso se da en aquellas parejas compuestas por dos personas que carecen de órganos reproductivos femeninos. Frente a tales supuestos, los pretensos padres procreacionales no tienen otra opción que recurrir únicamente a la gestación por subrogación si desean tener hijos biológicos. Podrán también adoptar a un menor ya nacido, pero en este último supuesto, el niño lógicamente no tendrá sus genes.

Del mismo modo, podrían suscitarse casos de personas sin pareja estable que deseen tener hijos.

En tales supuestos, aquella persona que carece de órganos reproductivos masculinos podría optar por someterse a otra técnica de reproducción humana asistida, por ejemplo, podría recurrir a la fecundación in vitro con material genético de un donante anónimo, o podría recurrir a la gestación por subrogación. Ello, en razón de no contar actualmente con normativa específica que regule en qué supuestos una persona podría, o no, recurrir a esta técnica de reproducción humana asistida.

Por otra parte, encontramos supuestos de personas que carecen de órganos reproductivos femeninos.En tales casos, la persona o las personas que desean ser padres biológicos, no tienen otro camino que recurrir a la gestación por subrogación.

Ahora bien, respecto al caso de una pareja que desea tener hijos biológicos, pero carece de órganos reproductivos femeninos, la ciencia se encarga de recolectar su material genético y, posteriormente los profesionales médicos evalúan, a través de diversos mecanismos y exámenes, cuál de los dos materiales genéticos se encuentra en mejores condiciones para ser utilizados en la gestación por subrogación. Respecto al material genético femenino, si se carece de éste, normalmente se recurre a un banco de donantes anónimos.

En cuanto a la gestante, por su parte, debe someterse a múltiples exámenes médicos para analizar si es o no conveniente que lleve adelante esta técnica de reproducción humana asistida. A su vez, debe someterse a una preparación médica, normalmente a través de pastillas y/o inyecciones con el objeto de estimular el útero con el fin de que se produzca el embarazo.

A su vez, durante todo el proceso, la persona gestante debe someterse a un seguimiento médico continuo, asistir a consultas y suministrarse la medicación que indiquen los especialistas médicos. En idéntico sentido, deberá contar con el debido acompañamiento psicoterapéutico y/o asistencial.

III. DE LAS CUESTIONES JURÍDICAS

El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce el instituto de las técnicas de reproducción humana asistida de forma genérica en el Libro Segundo- Relaciones de Familia, dentro del Título V, llamado «Filiación».

Allí, establece en su art. 558 que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. En cualquier supuesto, los efectos jurídicos serán iguales, sin que exista discriminación alguna entre cualquiera de las tres fuentes de filiación.

En su segundo párrafo, el art.558 del CCyCN establece que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Es decir, esta prohibición aplicará a aquellos niños nacidos por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o adoptados.

A continuación, encontramos dentro del Capítulo 2, las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

En este sent ido, el art. 560 del CCyCN establece que el centro de salud interviniente en este proceso deberá recabar el consentimiento previo, informado y libre de las partes que decidan someterse al uso de técnicas de reproducción humana asistida. A su vez, establece que dicho consentimiento debe renovarse cada vez que se utilicen gametos o embriones.

El artículo 561 del CCyCN prevé las formalidades que deben reunir los consentimientos previos, libres e informados de las partes, e indica que éste puede ser revocado siempre y cuando no se haya producido la concepción o se hubiera implantado el embrión.

A continuación, el art. 562 del CCyCN establece lo siguiente: «Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos».

La norma transcripta ha sido objeto de innumerables pedidos de inconstitucionalidad, toda vez que coloca a la persona gestante en el rol jurídico de madre de aquel niño nacido a través de alguna técnica de reproducción humana asistida (por ejemplo, mediante gestación por subrogación), pese a no tener voluntad procreacional. Ergo, jurídicamente será la madre del niño. En tal sentido, debería asumir todos los derechos-obligaciones filiales, aún cuando jamás tuvo voluntad procreacional.Del mismo modo, el niño nacido mediante alguna de estas técnicas (incluida la gestación por subrogación) tendría derechos sucesorios respecto a la gestante en el supuesto de que ésta última fallezca.

Se observa una aberrante incongruencia jurídica, dado que lo determinante en las técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional, esto es, la intencionalidad de ejercer los deberes y/o derechos que se derivan de la responsabilidad parental. De esta manera, se observa palmariamente la necesidad de contar con normativa específica en la materia, ya que si bien, la gestación por subrogación es una de las técnicas de reproducción humana asistida existentes, tiene particularidades que la diferencian de otra, como por ejemplo la fecundación in vitro. En éste último supuesto es claro que la mujer que lleva adelante el embarazo decide voluntariamente someterse a tales prácticas médicas y gestar un niño que será su hijo, puesto que aplicaría claramente el supuesto previsto en el art. 562 del CCyCN. No así en la gestación por subrogación, toda vez que, en dichos supuestos, la gestante carece de voluntad procreacional, y debe prestar su consentimiento previo, libre e informado antes de someterse al proceso médico.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que el art. 19 de la Constitución Nacional establece lo siguiente: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».

A mi modo de ver, siendo que el legislador previó en el Código Civil y Comercial las pautas generales de las técnicas de reproducción humana asistida, y no se encuentra expresamente prohibida la gestación por subrogación, a la vez que no ha regulado específicamente cada técnica de reproducción humana asistida, entiendo que la gestación por subrogación no afecta el orden público, la moral pública ni perjudican a un tercero. Ello por supuesto, siempre y cuando se inste el instituto conforme lo previsto normativamente y no se recurra al mismo con fines ilícitos.

Por otra parte, cabe señalar que mediante la Disposición N°122/DGRC/20, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires autorizó expresamente al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que inscriba preventivamente a los menores nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida, en particular, mediante gestación por subrogación, llamada por el GCBA como «gestación solidaria», cuando se cumplan los siguientes requisitos: «1) Que se trate de menores nacidos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el método de gestación solidaria; 2) Que la voluntad procreacional de los progenitores haya sido expresada en forma previa, libre e informada; 3) Que la gestante previa, y fehacientemente hubiera expresado no tener voluntad procreacional y 4) Que la inscripción deberá hacerse en términos preventivos, además debiendo los datos de la gestante ser asentados en el legajo».

Ahora bien, en fecha 03 de mayo de 2024, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°8 dejó sin efecto la autorización expresa para inscribir a los niños nacidos mediante TRHA (en particular, mediante gestación por subrogación), y notificó dicha medida al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 06 de junio de 2024.Al día de la fecha se encuentra suspendida la autorización anteriormente referida.

Por su parte, en el precedente S., I. N. c/ A., C. L. s/impugnación de filiación, la CSJN rechazó el pedido de rectificación de la partida de nacimiento de un menor nacido mediante gestación por subrogación. En dicho precedente jurisprudencial, los padres procreacionales instaron la acción judicial de impugnación de la filiación, peticionando que se rectifique la partida de nacimiento del menor, se desplace a la gestante de su calidad de «madre jurídica», y se coloque al padre procreacional en la partida de nacimiento. Ello fue denegado por la CSJN por entender, entre otras cuestiones, que aplicaba al caso lo dispuesto en el art. 562 del CCyCN, y por lo tanto, la gestante sería la madre del niño que dio a luz.

IV. LOS PRINCIPALES PROBLEMAS QUE ENFRENTA ACTUALMENTE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

En el precedente S., I. N. c/ A., C. L. s/impugnación de filiación la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió respecto al pedido de una nueva emisión de una partida de nacimiento, mediante la cual se elimine el nombre de la gestante que llevó adelante el embarazo, y coloque como progenitor a la pareja de aquel que aportó el material genético.

Luego de un largo debate, los votos mayoritarios de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -máximo tribunal judicial en Argentina-, concluyeron lo siguiente:

-La gestación por subrogación en nuestro país actualmente no está permitida pero tampoco está prohibida, por lo cual, no puede sancionarse penalmente a las partes;

-Resulta de aplicación al caso de gestación por subrogación el art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que establece que quien da a luz es la madre del menor;

-Que en el caso resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 562 del CCyCN, dado que las partes no han formulado su inconstitucionalidad;

-Que resulta de aplicación al caso el art.558 del Código Civil y Comercial de la Nación que establece que nadie puede tener más de dos vínculos filiales;

-Que no se probó que la gestante hubiera tenido una actitud altruista, pero tampoco se probó que haya obtenido algún beneficio económico;

-Que es tarea del poder legislativo emitir normas claras y concretas respecto a la gestación por sustitución, y que el poder judicial no puede suplir la falta de regulación específica en la materia.

De lo expuesto anteriormente, se concluye:

-Que la gestante debiera asumir la responsabilidad parental dado que, conforme lo estableció la CSJN, según el art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, es la madre del niño que da a luz;

-La gestante podría ser sujeto pasivo en un eventual reclamo de alimentos y/o podría reclamar un régimen de comunicación;

-El niño que da a luz tiene derechos sucesorios, es decir que, si la gestante fallece, el niño nacido a través de la gestación por subrogación heredaría;

-En el caso que los padres de intención desearan viajar al exterior con el niño, requerirían autorización de viaje de la gestante, y en el caso que ésta última se negase, deberían iniciar el pertinente reclamo judicial para obtener la autorización judicial a tales efectos.

Sin perjuicio de las conclusiones anteriormente referidas, existen precedentes jurisprudenciales que autorizaron la impugnación de la maternidad, y ordenaron la inscripción en el Registro Civil de las Personas a fin de que se coloque en la partida de nacimiento los datos de la pareja de quien inscribió al niño.

Por otra parte, si bien en Argentina, al no estar explícitamente prohibida la gestación por subrogación, pese a que carecemos de regulación específica en la materia -extremadamente necesaria para evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios e inseguridad jurídica para todas las partes intervinientes en esta técnica de reproducción humana asistida- existe, en algunos casos, la sospecha de trata de personas, siendo que existenorganizaciones ilícitas que comercializan menores a través de la gestación por subrogación. En aquellos casos, lógicamente existe una relación de poder y se utiliza una figura legal autorizada para una finalidad claramente ilícita.

Estos últimos casos, que normalmente se tornan públicos y son difundidos en diferentes medios de comunicación, generan una visión equivocada de la gestación por subrogación, y de esta manera, la sociedad concibe a esta figura como ilícita, cuando el espíritu de la norma es otra.

Es este sentido, corresponde señalar que si nuestros legisladores debatiesen seriamente el tema con argumentos jurídicos y médicos, y dictaran una ley o un decreto reglamentario que regulase la actual situación de gestación por subrogación -que a nuestros días no puede pasar por alto, siendo que durante los últimos años esta técnica de reproducción humana se ha incrementado exponencialmente-, se otorgaría segu ridad jurídica a las partes y a la sociedad en su conjunto, y por otro lado, mermarían las causas judiciales relacionadas con la gestación por subrogación (impugnación de maternidad, autorización judicial, información sumaria, etc.).

V. SÍNTESIS

La gestación por sustitución es una técnica de reproducción humana asistida que tiene sus orígenes en la antigüedad, pese a que actualmente esta técnica ha sido modificada y perfeccionada con el correr del tiempo y el avance científico.

En Argentina esta práctica no está expresamente prohibida, por lo que se encuentra permitida, pero carecemos de una regulación específica.Ello lógicamente genera inseguridad jurídica no solo para las partes, sino también para la sociedad en su conjunto.

Si bien se trataron múltiples proyectos de ley en los últimos diez años, al tratarse de una cuestión de agenda política, que a su vez, va en contra de los principios de la iglesia católica, se pospuso indefinidamente su debate.

Sin perjuicio de ello, el estado actual y el reciente fallo de CSJN -que lejos de traer una solución a la cuestión, genera mayor inseguridad jurídica- ameritan la sanción y promulgación urgente de una norma que reglamente los casos de gestación por subrogación -atento no estar expresamente prohibidos en Argentina-.

De igual modo, la reglamentación de la mencionada técnica de reproducción humana asistida nos permitiría determinar en qué casos y bajo qué circunstancias nuestra norma habilita el procedimiento de gestación por subrogación, dado que, a modo de ejemplo, actualmente nuestra normativa no prohíbe ni permite que una mujer que desea ser madre, pero no desea cargar en su vientre al niño, pueda cumplir su sueño a través de la gestación por subrogación. En idéntico sentido, tampoco están claros los requisitos que deben cumplir las partes para llevar adelante este proceso, sin perjuicio de cierta jurisprudencia que establece algunos recaudos que deben cumplirse, por ejemplo, que la gestante haya sido madre de al menos un niño, entre otras cuestiones.

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(1) DÍAZ FERNÁNDEZ ESTELLY. (2015). Revista Científica Semestral IN IURE Ciencias Jurídicas y Notariales. Año 5, Volumen 2. «Gestación por sustitución o maternidad subrogada». La Rioja. Página 3.

(2) Disposición N°122/DGRC/20. Publicada en Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires.

(*) Abogada litigante recibida en la Universidad de Buenos Aires. Coautora de diversas obras jurídicas: «Consecuencias jurídicas del Covid-19», «Derecho procesal electrónico en la provincia de Buenos Aires y en la Nación», «Responsabilidad civil de los buscadores de internet y redes»- Editorial DyD SRL, y coautora de obra «Medidas autosatisfactivas»- Editorial Visión Jurídica.