A propósito del servicio de mensajería WhatsApp como medio de notificación de resoluciones judiciales: posturas jurisprudenciales e interrogantes. MEDIOS TELEMATICOS

Autor: Torino, Santiago J.

Fecha: 02-11-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17472-AR||MJD17472

Voces: WHATSAPP – NOTIFICACIONES – ACTOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES PENALES – NOTIFICACION ELECTRONICA

Sumario:

I. Introducción. II. Notificaciones judiciales: Concepto. Clases. III. WhatsApp como medio de comunicación de resoluciones judiciales. III.1. Posturas a favor. III.2. Voces en contra. III.3. Síntesis. IV. WhatsApp y la notificación efectiva de la resolución judicial. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Santiago J. Torino (*)

I. INTRODUCCIÓN

La pandemia del COVID-19 que comenzó a mediados de marzo de 2020, puso en evidencia lo obsoleto de ciertos usos procesales, en particular del sistema de notificaciones.

La mejor demostración de ello fue la necesidad de recurrir a herramientas tecnológicas- que ya se encontraban disponibles mucho antes al público en general -para amortiguar los problemas que ocasionaba la ausencia del carácter de la presencialidad en el ámbito judicial, ya sea en la revisión de expedientes, en la presentación de escritos o en la notificación de resoluciones.

Ahora bien, superada la situación extraordinaria que supuso la pandemia, surge el interrogante sobre si estas tecnologías deben continuar aplicándose y, en caso afirmativo, en qué supuestos.

Desde el comienzo del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) (1), en materia de notificación de resoluciones, tanto la jurisprudencia como la doctrina han tenido numerosos cambios e interpretaciones a la hora de permitir una flexibilización y admitir o no la eficacia de medios alternativos, especialmente, de utilizar la aplicación WhatsApp como forma de notificación.

II. NOTIFICACIONES JUDICIALES: CONCEPTO. CLASES

La notificación es un elemento fundamental del proceso judicial: es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de las partes o de terceros el contenido de una resolución. Va de suyo que, como todo acto procesal, debe acatar una determinada forma preestablecida por el legislador.

Sostiene Arazi que la forma materializa la manera en que tienen que exteriorizarse los actos procesales y, asimismo, expresa cómo se celebra el acto; involucra también el tiempo y el lugar, es decir, dónde y cuándo debe desarrollarse (2).

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) establece que la notificación se puede realizar a través de diversas modalidades.El principio general es la notificación por ministerio de la ley, establecida en el artículo 133 , y en los artículos subsiguientes se prevé la notificación tácita, por acta notarial, telegrama o carta documento, edictos, personal o por cédula.

Para este trabajo tendrá particular relevancia la notificación por cédula al domicilio del destinatario o requerido, regulada en el artículo 135 y concds. del CPCCN, y que puede ir dirigida al domicilio real o constituido, según corresponda, conforme lo establece el artículo 40 del citado ordenamiento procesal.

III. WHATSAPP COMO MEDIO DE COMUNICACIÓN DE RESOLUCIÓN JUDICIALES

WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea para teléfonos móviles inteligentes creada en el año 2009, que se popularizó a partir del año 2012 y que es utilizada de forma masiva en nuestro país. Permite enviar no solo textos, sino también audios, videos, imágenes, grabaciones de audio, documentos, ubicaciones, así también como realizar llamadas y videollamadas.

Durante el transcurso de la pandemia COVID-19, se planteó la utilización de esta aplicación como medio alternativo de notificación ante la dificultad de llevar a cabo el diligenciamiento de cédulas debido al Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO).

Esta tendencia ha dado lugar a varios debates y posturas divergentes, lo que fomentó el desarrollo de abundante doctrina y jurisprudencia. A continuación, analizaremos sucintamente las posiciones esgrimidas.

III.1. POSTURAS A FAVOR

En cuanto a la jurisprudencia, los fallos han sido diversos con relación a la utilización de WhatsApp como medio de notificación.

En cuestiones de derecho de familia, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil autorizó la notificación de una prohibición de acercamiento y contacto a través de WhatsApp (3), ello con sustento en los siguientes argumentos:1) la situación de altísimo riesgo en la que se encuentra la denunciante; 2) el hecho de ser una prórroga de una medida ya dispuesta en dos oportunidades anteriores, motivo por el cual no era una resolución sorpresiva para el demandado; 3) la comprobación de que, pasado un mes y medio, todavía no había sido posible notificar fehacientemente la resolución dictada por el juez de la causa; 4) la acreditación por parte del abogado, en términos verosímiles, de que el denunciado se habría comunicado por medio de un mensaje de WhatsApp con la señora M.; y 5) lo decidido por la SCBA en cuanto a la utilización del WhatsApp para agilizar la comunicación entre el Poder Judicial y letrados y justiciables en el contexto del ASPO (4).

Un mes más tarde, la misma Sala, también dispuso la notificación de una intimación a abonar alimentos bajo la misma modalidad. Concretamente, la Alzada consideró que «la utilización de la aplicación de mensajería WhatsApp aparece como un medio tecnológico adecuado para concretar la notificación pendiente», ello en base a que -la flexibilización de los rigorismos procesales se imponen en esta situación extraordinaria, a fin de hacer efectiva la tutela judicial efectiva y garantizar así la protección de los importantes derechos en juego- (5).

En el mismo orden de ideas, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 92 rechazó in limine la nulidad planteada contra una notificación efectuada mediante la aplicación de mensajería WhatsApp. Para así fallar, el titular de dicho órgano jurisdiccional concluyó que «si algo ha quedado demostrado en los últimos meses es que la notificación a través de WhatsApp ha venido a agilizar los procesos de alimentos en los que era frecuente una tardanza de meses hasta lograr la traba de la litis.La fehaciencia de la notificación no surge de las normas rituales ni de los añejos tratados de derecho procesal; se desprende de los propios avances tecnológicos que permiten verificar si un mensaje se ha leído, tomando todos los recaudos que se han impuesto en el Juzgado a fin de garantizar los derechos de ambas partes en el proceso. Tan es así, que la notificación la realiza personalmente el Actuario» (6).

Por su parte, los tribunales de la Provincia de Buenos Aires también han admitido, desde el comienzo de la pandemia, la notificación de la demanda de alimentos por WhatsApp (7), con sustento en la incertidumbre relativa a cuándo se retomaría la normal actividad social. Señalaron que dicha incertidumbre implica una flexibilización de las normas procesales de forma que sean compatibles con la situación sanitaria, la debida protección de la integridad de las partes y del personal judicial que debe intervenir en el acto de notificación, el supremo interés de los niños y las posibilidades tecnológicas. En base a ello, no solo que admitió este tipo de notificación, sino que ordenó que la misma sea realizada mediante la aplicación WhatsApp debiendo el Actuario comunicarse al teléfono del demandado y explicarle que se le remitirán en archivo PDF la demanda, la documentación y la orden judicial que establezca la cuota alimentaria provisoria.

Asimismo, la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Morón sostuvo que considera utilizable en determinadas circunstancias la notificación del traslado de demanda por WhatsApp, y que lo relevante en materia de notificaciones procesales, es que las mismas cumplan su finalidad (arts. 149 y 169 CPCCN) (8).

III.2. VOCES EN CONTRA

Como contrapartida, existen posturas renuentes a implementar este tipo de tecnología a los procesos judiciales, limitando su aplicación solamente a casos de cierta gravedad.

Así lo entendió la Cámara de Apelaciones de San Martin que concluyo que la notificación por WhatsApp -ha sido excepcionalmente autorizada por la S.C.B.A.en la Resolución de Presidencia 10/20 complementada por la 12/20 para casos de violencia familiar con fundamentos en la urgencia que amerita tal flagelo social y circunstancialmente en la emergencia sanitaria- (9). En base a ello, rechazó la utilización de este medio para notificar el traslado de demanda de divorcio.

De igual manera, en materia de responsabilidad parental, la Cámara Civil Nacional rechazó el traslado de la demanda por WhatsApp entendiendo que -por la importancia del acto en cuestión la ley exige precisamente determinadas formalidades, con el propósito de asegurar los derechos de rango constitucional involucrados, como son el de la defensa en juicio y el debido proceso, a los cuales se alude en el memorial como prerrogativa propia, pero que también es necesario preservar a favor de la contraparte- y que -dada la gravedad que encierra el objeto de la pretensión deducida de autos, no resulta razonable incursionar en vías no previstas procesalmente poniendo en riesgo el debido proceso y, con ello, el dictado de una sentencia válida- (10).

III.3. SÍNTESIS

De los párrafos precedentes se advierte que la divergencia de opiniones existente entre tribunales del mismo fuero parece encontrar su fundamento en la materia del litigio, el objeto de la pretensión y en la gravedad e importancia de la providencia que se quiere notificar.

Así, mientras que ciertos tribunales admitieron la notificación por WhatsApp de ciertas resoluciones judiciales e incluso del traslado de la demanda en cuestiones tales como alimentos; otros rechazaron la utilización de este medio para los mismos actos procesales en asuntos como divorcios y responsabilidad parental.

Esta última postura hace expresa mención a la importancia del acto que se intenta notificar, optando por exigir las formalidades establecidas en la ley para notificar este tipo de resoluciones, evitando acudir a vías no previstas procesalmente.

IV. WHATSAPP Y LA NOTIFICACIÓN EFECTIVA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Una cuestión aparte y, sumamente controvertida, es la certificación de este tipo de notificación.En otras palabras, qué necesita una notificación de WhatsApp para ser considerada efectiva.

Sobre este punto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional consideró que -No resulta suficiente para configurar el delito de desobediencia a la autor idad que se acredite que la notificación ha sido practicada, sino que es preciso que de ella haya tenido conocimiento el imputado a su debido tiempo. El desconocimiento de alguna de las circunstancias referentes a los elementos del tipo objetivo configura un error de tipo que, evitable o no, elimina la tipicidad subjetiva- (11). Puntualmente, en lo que respecta a los requisitos que debe cumplir la utilización de este medio para que la notificación sea efectiva, la jueza Laíño remarcó que -si bien considero que esta notificación es plenamente válida a los fines del proceso, no puede sostenerse que el imputado haya tenido conocimiento de la orden, por cuanto no se certificó ni acreditó la recepción del mensaje de WhatsApp por parte de L., dejando librada la recepción de la orden jurisdiccional a la doble tilde azul (o no, según la configuración de la aplicación de mensajería), sin que pueda incluso argumentarse la urgencia del caso, pues el mensaje se habría librado más de tres meses después de haberse dispuesto la medida cautelar- (12).

Se abren 2 interrogantes a partir del argumento esgrimido por la Cámara Correccional:

1ro.) cómo verificar y asegurarse que el número de teléfono al que se pretende notificar vía WhatsApp pertenece verdaderamente a la persona requerida y; 2do.) si es suficiente la doble tilde para certificar que la notificación fue efectiva o se requiere indefectiblemente la doble tilde azul.

Con respecto al primer interrogante, algunos autores (13) sugieren que la respuesta podría articularse con la Resolución 8507 E/2016 del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) que regula la nominatividad y validación de identidad de los usuarios titulares de los servicios de comunicación móvil.

Si bien el objetivo de dicha resolución no guarda relación con la notificación de resoluciones judiciales, los autores consideran que sería viable solicitar al ENACOM los datos asociados a la línea telefónica a la que se efectuará la notificación, lo que descartaría cualquier argumento de nulidad que podría utilizar el demandado a la hora de cuestionar la notificación.

Creemos que esta solución, si bien presenta originalidad, solamente confirma o no que la titularidad de la línea es de la persona requerida. Sin embargo, no brinda total certeza en torno a que el requerido se encontraba en posesión del dispositivo móvil a la hora de leer la notificación.

La falta de coincidencia entre el número al que se pretende notificar y la persona requerida demuestra las dificultades con las que se puede encontrar un tribunal a la hora de efectuar una notificación. En estos casos, los magistrados, que ya encontraban inconvenientes para notificar de la forma prevista en las normas procesales, tampoco pueden realizar la notificación a través una herramienta sumamente útil como lo es WhatsApp.

Algunos órganos jurisdiccionales decidieron optar por soluciones poco convencionales para hacer frente a esta problemática.

Tal es el caso del Juzgado de Familia nro. 2 de La Matanza que ordenó notificar una prohibición de acercamiento al perfil de Facebook del requerido y al mail asociado, sin perjuicio de procurar notificarlo de manera personal a su domicilio, cuando sea habido (14).

Para así proceder, ordenó a secretaría crear una cuenta en la red social Facebook a los efectos de comunicarle la presente al usuario. Asimismo, dispuso oficiar a Facebook Argentina SRL a los efectos que procedan a comunicar al usuario la resolución, debiendo articular los medios para que efectivamente tome conocimiento, ya sea por mensaje dentro de esa red, por mail al que tenga registrado o, como consideren pertinente.También ordenó que una vez cumplido lo anterior, Facebook Argentina SRL comunicara al Juzgado de Familia «cuando se produjo la notificación y los datos insertados por el usuario, tanto DNI como nombre y apellido».

Es de destacar que el juzgado hizo referencia a que -la presente resolución es despachada con carácter urgente, por un breve plazo, atendiendo que la finalidad principal de la norma es hacer cesar el denunciado e hipotético riesgo que pesa sobre las presuntas víctimas, poniendo así un paño frío en una escalada de violencia que no se podría lograr de tener que esperar la intervención del Juez natural que corresponda al tipo de conflictiva que la produjo- (15). Es decir, el tribunal tuvo en cuenta la gravedad y la urgencia de la resolución que se pretende notificar a la hora de recurrir a un medio como Facebook, no previsto procesalmente, para efectuar dicha notificación.

Con respecto al segundo interrogante, parte de la doctrina (16) sostiene que la doble tilde resulta suficiente a los fines de la notificación fehaciente, ya sea porque la opción de «leído» «tilde azul» es opcional y puede encontrarse desactivada, o porque el hecho de que la comunicación sea recibida resulta suficiente a los fines de producir la notificación.

Consideramos que lo señalado ut supra solo puede prosperar para el caso de que se haya optado por notificar de esta forma por acuerdo procesal. Para estos casos, las partes tienen perfecta noción de que, al firmar dicho acuerdo, la notificación tendrá pleno efecto en caso de estar activada la opción de leído a través de la doble tilde azul, y aparecer este signo al momento de notificar.

Ahora bien, como se apuntara en el párrafo anterior, los dos interrogantes analizados encuentran gran parte de su respuesta en la celebración previa de un acuerdo procesal.

El acuerdo procesal es una herramienta utilizada por las partes para fijar las reglas básicas del proceso y que persigue la producción de efectos jurídicos.Es frecuente que estos acuerdos contengan previsiones por fuera del marco jurídico vigente y sigan manteniendo su validez, como sería el caso de la notificación por medio del servicio de mensajería WhatsApp.

Pensamos que, si las partes establecen claramente las pautas o pasos a seguir en materia de notificaciones, la posibilidad de optar por la alternativa de notificar por WhatsApp, con todas sus variantes señaladas anteriormente, resultaría totalmente válida. Más allá de ello, lo señalado debe ir de la mano con el criterio ya sentado por la jurisprudencia en cuanto a que este tipo de notificación debe ser excepcional.

Creemos que esta alternativa ha prosperado en una situación sumamente extraordinaria como lo ha sido la pandemia del COVID-19. Las dificultades que conllevaba la notificación por cédula obstaculizaban la celeridad del proceso. Es por ello por lo que los tribunales judiciales han acertado al aceptar notificar por esta modalidad cada vez que la notificación no pueda ser realizada por las vías procesales previstas normativamente.

Pensamos que, transcurrida y finalizada la pandemia, este criterio debe ser revisado por los tribunales y seguido excepcionalmente solo en aquellos casos en los que ha sido previsto en un acuerdo procesal o situaciones de suma urgencia. En este último supuesto, la urgencia debe ser evaluada ponderando las circunstancias del caso y la gravedad e importancia de la resolución que se pretende comunicar, de la forma en la que correctamente los tribunales ya han ponderado.

V. CONCLUSIÓN

La notificación tiene como finalidad hacer saber a otras personas, ya sea las partes o terceros, el dictado de una resolución.Muchas veces dicha finalidad se ve obstruida por los obstáculos que se presentan al intentar efectuar la notificación por los medios previstos normativamente.

Es en estos casos donde la aparición de herramientas tecnológicas debe ir de la mano con la flexibilización de las normas procesales.

Medios tales como WhatsApp son una herramienta útil para lograr comunicar una resolución judicial que no ha podido ser notificada al domicilio del requerido.

Esta modalidad, que ha tenido acogida durante la pandemia del COVID-19, puede seguir siendo aplicada en casos excepcionales en los que la notificación no puede ser realizada por los medios procesales previstos, atendiendo a la gravedad del caso y la importancia de la resolución que se pretende comunicar.

Asimismo, creemos que la mejor alternativa para incorporar esta valiosa herramienta sería dentro del marco de un acuerdo procesal, para evitar eventuales planteos nulificatorios (17).

Una vez que se ha optado por notificar a través de WhatsApp, lo primordial es asegurarse de que la notificación sea fehaciente, de forma de poder descartar cualquier argumento de nulidad que podría utilizar el emplazado a la hora de cuestionar dicha notificación. Para ello, el magistrado deberá asegurarse no solamente de que el requerido recibió la notificación, sino también que la haya leído.

Por todo ello, creemos que, en aquellos casos de extrema urgencia o gravedad, o en el supuesto de estar establecida en un acuerdo procesal previo, esta forma de notificar podría no ser limitada a una situación extraordinaria como lo fue la pandemia y podría seguir utilizándose cotidianamente en la práctica tribunalicia, de forma de brindarle celeridad al proceso y lograr la finalidad propia de la notificación: hacer saber a otras personas el dictado de una resolución.

De cualquier modo, la notificación por servicio de mensajería instantánea, en las condiciones mencionadas brevemente en este trabajo, constituye una nueva e innovadora alternativa hacia el objetivo que creemos debe marcar el camino a seguir para los integrantes del Poder Judicial:Avanzar constantemente hacia la mejora del servicio de justicia en beneficio de la ciudadanía. Es que como decía Miguel de Unamuno, -el progreso consiste en el cambio-.

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(1) Dto. DNU nro. 260/2020 del Poder Ejecutivo Nacional publ. en B.O. el 12/03/2020.

(2) ARAZI, Roland, «Derecho Procesal Civil y Comercial», Tomo I, 3° ed., Rubinzal-Culzoni; p. 249.

(3) Cám. Nac. Apel., Sala 1ra., fallo del 08/05/2020 in re «M., J. L. c/ M., D. A. J. s/ Denuncia por violencia familiar» , Microjuris.com, cita online: MJ-JU-M-125677-AR.

(4) Conf. arts. 1 y 4 de la Resol. 12/20 d e la S.C.B.A.

(5) Cám. Nac. Apel. Civ., Sala A, fallo del 30/06/2020 in re «L., M. A. c/ C., W. C. s/ Denuncia por violencia familiar» , disponible en: https://www.cpacf.org.ar/uploads/files/acordadas/22042213_LIMA.CIVIL.pdf.

(6) Juzg. Nac. Civ. nro. 92, fallo del 09/12/2020 en autos caratulados «M, J. c/ S., M. s/ alimentos», cit. en elDial.com, 07/01/2021, AAC184.

(7) Juzg. De Paz Letrado de Gral. La Madrid, fallo del 02/04/2020 in re «S. S. G. c/ G. R. A. s/ alimentos» , Microjuris.com, cita online: MJ-JU-M-124747-AR.

(8) Cám. Apel. Civ. y Com. de Morón, fallo del 23/09/2021 en autos «C. A. V. c/ G. G. C. S/ Autorización judicial», disponible en: https://e-procesal.com/notificaciones-traslado-de-demanda-whatsapp-momento-en-que-se-tiene- por-efectuada-2721.

(9) Cám. Apel. Civ. y Com. de San Martín, Sala 2da., fallo del 28/04/2021 in re «G., C. V. c/ U., C. S. s/ Divorcio por presentación unilateral», Erreius, cita online: USJU005346F.

(10) Cám. Nac. Civ., Sala G, fallo del 12/09/2022 en autos caratulados «C., M. E. c/ B. B., R. N. s/ Privación de la Responsabilidad Parental», Erreius, cita online: IUSJU319529F.

(11) Cám. Nac. Apel.en lo Criminal y Correccional, Sala 1ra., fallo del 20/05/2022 in re «L., J. M./ Procesamiento», disponible en: https://www.diariojudicial.com/nota/92176.

(12) Ibid.

(13) SALCEDO, Melanie D., «La flexibilización de las normas procesales en el contexto de violencia familiar y de género» La Ley, cita online: TR LALEY AR/DOC/3259/2020, publ. en: RCCyC 2020 (noviembre), 51, p. 4.

(14) Juzg. de Familia nro. 2 de La Matanza, fallo del 22/05/2020, en autos «A. N. C. s/ Abrigo» , Microjuris.com, cita online: MJ-JU-M-125697-AR.

(15) Juzg. de Familia nro. 2 de La Matanza, fallo cit.

(16) VIDO, Martina, «La notificación de la demanda por WhatsApp en los procesos de familia». La Ley, cita online: TR LALEY AR/DOC/429/2021, publ. en: RDF 2021-II, 100, p. 8.

(17) Conf. art. 34 inc. 5to. ap. «b» del CPCCN.

(*) Abogado graduado de la Universidad de Buenos Aires en el año 2018. Maestrando en Derecho y Economía en la Universidad Torcuato Di Tella.