La inseguridad jurídica que genera la ley N° 27.742

Autor: Cherubin, Gabriela

Fecha: 07-10-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17993-AR||MJD17993

Voces: DESPIDO – DESPIDO CON CAUSA – REGISTRACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL – INJURIA LABORAL – VIGENCIA DE LA LEY – APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY – REGISTRACIÓN DEFECTUOSA – MULTAS LABORALES

Doctrina:

Por Gabriela Cherubin (*)

Algunas consideraciones de la ley bases.

La llamada «Ley Bases» N°27.742 , que consagra la actual «reforma laboral», comenzó a regir el 9 de julio de 2024. En su Título V, llamado «modernización laboral», modificó artículos de la ley de contrato de trabajo (N°20.744 ) y, entre otras cuestiones, derogó las indemnizaciones previstas en los arts. 80 y 132 bis de la LCT, derogó los artículos 8 al 17 y el 120 inciso a) de la ley 24.013. También derogó los artículos 43 al 48 de la ley N° 25.345 y derogó en su totalidad la ley N°25.323. A su vez, aumentó injustificada y discriminatoriamente el período a prueba en el nuevo artículo 92 bis de la LCT.

De esta manera, la «Ley Bases» eliminó las indemnizaciones impuestas al empleador en caso de trabajo no registrado o deficientemente registrado, al igual que eliminó la indemnización en caso de que no haga efectiva entrega de los certificados de trabajo una vez extinguido el vínculo laboral que lo unía con el trabajador, y/o en caso de que en la instancia judicial se acredite que no había efectuado en tiempo y forma los aportes debidos a los organismos de la seguridad social.

Sin perjuicio de ello, la «Ley Bases» establece la obligación de las partes de acreditar los aportes en el nuevo artículo 92 bis de la LCT, inciso IV), el cual prevé lo siguiente: «(.) (iv) Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social, con los beneficios establecidos en cada caso».

Ahora bien, con la eliminación de la sanción de la falta de pago de aportes y contribuciones a la seguridad social en cabeza del empleador (que con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N°27.742 se encontraba prevista en el art.80 de la LCT, la cual establecía que en caso de que el empleador no entregase al trabajador los certificados de trabajo en plazo legal, debía abonar el equivalente a tres salarios compuestos por la mejor remuneración normal y habitual, y para el supuesto que se acredite judicialmente que el empleador no había efectuado los aportes a la seguridad social en tiempo y forma, debía abonar la indemnización que el juzgador estime, amparado en el art. 132 bis de la LCT, hoy por hoy derogado por la ley N°27.742), podemos solicitar judicialmente una indemnización en caso de acreditar que el empleador efectivamente no abonó los aportes y contribuciones a la seguridad social, en virtud de la obligación prevista en el art. 92 bis, inciso IV de la LCT.

Por otra parte, corresponde señalar que la obligación de registrar la verdadera situación de empleo continúa vigente y hace a la buena fe que debe reinar en toda relación laboral. De esta manera, el art. 92 bis, inciso VI) de la LCT, en su último párrafo indica que en el caso de que el empleador no registrare la verdadera situación de empleo, se entiende que renunció al período a prueba. Ergo, en el caso de que luego de intimar al empleador a que registre la verdadera relación laboral y vencido el plazo indicado en el telegrama, su silencio, respuestas evasivas o negativas generales, podríamos solicitar en una instancia de conciliación previa (SECLO) y/o en la instancia judicial, todos y cada uno de los rubros indemnizatorios que corresponden ser abonados en un despido injustificado, y no debiera tenerse en consideración el período a prueba indicado en el art.92 bis de la LCT, justamente porque fue el propio empleador quien decidió maliciosamente no registrar la relación laboral a pesar de la obligación legal de registración y, por lo tanto, se presume que renunció al período a prueba.

En caso de falta de registración o deficiente registración, podemos solicitar judicialmente la aplicación de una indemnización a favor del trabajador que se vio privado no sólo de acceder a un servicio de medicina privada y/o prepaga, sino que además no contará con los aportes efectuados en tiempo y forma a la seguridad social ya que no fue registrado -o lo fue de manera deficiente, pensemos a modo de ejemplo, el caso del empleador que hubiese registrado una fecha de ingreso tardía-, y al momento de iniciar los trámites jubilatorios, el trabajador deberá acogerse a alguna moratoria, a fin de obtener los aportes que jamás tuvo -por la mala fe del demandado-.

En idéntico sentido, la falta de registración priva al trabajador de afiliarse al sindicato y/o gozar de sus beneficios, al igual de contar con tarjetas de crédito y fragmentar sus gastos. También, se lo priva injustificada y maliciosamente de acceder a créditos bancarios.

A su vez, el trabajador se ve privado de utilizar el servicio brindado por la ART en caso de suscitarse un accidente laboral o desarrollar alguna enfermedad profesional.

A nivel general, la falta de registración, o la deficiente registración afecta a los trabajadores activos. Esto se conoce como régimen de reparto, y en paralelo, afecta a los trabajadores que actualmente se encuentran jubilados, siendo que los trabajadores activos sostienen el sistema jubilatorio con sus aportes.

Todo ello, puede utilizarse para fundamentar todos y cada uno de los daños que la falta de registración -o registración deficiente- le generaron al trabajador, y pueden generarle a futuro, vgr. la falta de aportes para el momento en que deba iniciar los trámites jubilatorios.

Por otra parte, no debemos olvidarnos que un trabajador no registrado es un trabajador discriminado.En principio, esta discriminación es de tipo general, conforme nos enseña Samuel (1), ya que en principio no hay un móvil que motive la ausencia de registración, a diferencia de la discriminación especial, donde el empleador decide maliciosamente no registrar la relación laboral por algún prejuicio o concepción arbitraria que tiene respecto al trabajador, que puede darse en razón de su nacionalidad, edad, raza, sexo, religión, ideología política, entre otras. Enseña Samuel, que, en el caso de discriminación general, contamos con la protección específica prevista en las leyes 24.013 y 25.323 y, por lo tanto, no corresponde aplicar la ley 23.592 en tales supuestos.

Ahora bien, con la derogación de las indemnizaciones previstas en las leyes N° 24.013 y 25.323 entiendo que corresponde aplicar la ley N°23.592, siendo que ya no contamos con la norma específica, y tampoco contamos con una ley que establezca el método de cálculo de dicha indemnización.

De esta manera, podríamos optar por: a) solicitar la nulidad del acto discriminatorio (pidiendo la reinstalación del trabajador); b) intimar al cese de tal discriminación, c) considerarlo gravemente injuriado y despedido en virtud de la discriminación, siendo una injuria de tal magnitud que impide la prosecución del vínculo laboral por exclusiva culpa y responsabilidad del empleador; y/o d) solicitar la reparación del daño moral y material ocasionado.

En este sentido, podríamos no sólo reclamar la indemnización por el daño moral y material sufrido por el trabajador en virtud de la discriminación que realizó el empleador al no registrar la relación laboral, en atención a la violación al principio general de no dañar, sino que además podríamos reclamar la indemnización por despido discriminatorio prevista en el artículo 245 bis de la LCT, que actualmente agrava en un 50% o 100% la indemnización prevista en el art.245 de la LCT, en el caso de que se acredite el despido discriminatorio. El referido artículo 245 bis de la LCT establece que el agravamiento quedará sujeto a decisión judicial dependiendo de la gravedad del asunto, y que no podrá acumularse cuando exista otro régimen especial indemnizatorio. Corresponde señalar que la ley N° 23.592 no se trata de un régimen especial, sino que es una norma de carácter general. De ahí que, entiendo que puede acumularse a la indemnización prevista en el art. 245 bis de la LCT. Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta que la indemnización por discriminación es de carácter restrictivo, y debe ser debidamente acreditada por quien la alega.

Todo ello, por supuesto, independientemente de lo previsto en el actual artículo 7 quáter de la ley N°24.013 que establece que la autoridad judicial debe informar dentro de los 10 (diez días) de firme y consentida la sentencia que determine la existencia de la relación de empleo no registrada o parcialmente registrada, a fin de que el propio organismo administrativo calcule la deuda y reconozca los años de servicios. A saber: «Artículo 7° quáter: En el supuesto de sentencia judicial firme que determine la existencia de una relación de empleo no registrada, la autoridad judicial deberá poner en conocimiento de la entidad recaudadora de las obligaciones de la seguridad social, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que quede firme y consentida la sentencia, todas las circunstancias que permitan la determinación de deuda existente, si la hubiera, y efectuar el reconocimiento de los años de servicio trabajado.Si conforme sentencia judicial firme, la relación laboral se encontrara enmarcada erróneamente como contrato de obra o servicios, de la deuda que determine el organismo recaudador, se deducirán los componentes ya ingresados conforme al régimen del cual se trate».

Copia a AFIP, ¿sí o no?

Con respecto a la copia a AFIP que con anterioridad a la reforma laboral enviábamos dentro del plazo de 24 horas del envío del telegrama de intimación al empleador para que registre la verdadera situación de empleo, corresponde señalar algunas aclaraciones:

1.- Si bien el nuevo art. 7 ter de la ley N°24.013 establece la posibilidad al trabajador de denunciar a la autoridad de aplicación la falta de registración (de forma opcional), lo cierto es que no sólo hace a las buenas prácticas remitir la copia a la AFIP, sino que, por otra parte, podremos eventualmente solicitar que se le aplique una multa al emple ador en el caso de acreditar, en la instancia judicial, la falta de registración, y con ello, la falta de aportes efectuados a la seguridad social.

2.-El art. 7 ter de la ley 24.013 establece que la autoridad de aplicación, en el caso, AFIP, deberá ofrecer un medio electrónico a fin de que el trabajador informe la falta de registración laboral. La realidad es que lejos de brindar un medio electrónico a tal fin, a través de la Resolución 5560/2024, la AFIP abrogó la Resolución 4747, sin perjuicio de que permite cotejar datos históricos. Es decir, mediante una Resolución, la AFIP arrojó por tierra lo dispuesto en una ley nacional, como lo es la N°27.742, siendo que en el artículo 84 de ésta última, modificatorio del art.7 ter de la ley 24.013, prevé que la autoridad de aplicación debe ofrecer un medio electrónico a fin de que los trabajadores denuncien la ausencia de registración de la relación laboral.

La referida resolución de la AFIP ha generado más dudas que certezas, no sólo por su contenido, sino también por lo divulgado por los medios de comunicación, quienes en sus titulares indicaban frases inexactas, ambiguas, que contenían una realidad parcial. De esta manera, corresponde señalar que la AFIP debe recibir las copias de los telegramas laborales enviados por los trabajadores que se encuentren deficientemente registrados o sin registrar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 ter de la nueva ley N°24.013.

CONCLUSIONES

La reforma laboral ha derogado las indemnizaciones que sancionaban al empleador por la falta de registración, o la registración deficiente ante los organismos de la seguridad social.

Sin perjuicio de dichas derogaciones, la obligación de registrar la verdadera situación de empleo continúa vigente, al igual que la acreditación de los aportes efectuados a la seguridad social, de conformidad con lo previsto en el art. 92 bis de la LCT, en el inciso iv), entre otras disposiciones.

Por otra parte, la nueva redacción de la ley N°24.013 establece la obligación en cabeza de la autoridad judicial de informar a la AFIP (autoridad administrativa) dentro de los diez días de firme y consentida la sentencia que establece la existencia de la relación laboral entre las partes, a fin de que calcule la deuda existente, y reconozca el plazo de trabajo a fin de computar los años de servicio laborados.

Ahora bien, de una simple lectura de la reforma surge la eliminación de las sanciones, dejando al azar las indemnizaciones que podremos reclamar en los casos de trabajo deficientemente registrado o no registrado, siendo que existe una discriminación injusta y contraria a derecho en relación con otros trabajadores registrados.De esta manera, atento las derogaciones de los artículos que establecían no sólo las sanciones, sino que indicaban un método de cálculo, debemos recurrir a las normas del derecho civil, y solicitar las debidas indemnizaciones, según el caso en concreto.

Lejos de avanzar en materia de derechos, la reforma laboral ha cercenado derechos adquiridos y genera inseguridad jurídica no sólo para los trabajadores, sino también para los empleadores. De esta manera, los primeros desconocerán, cuánto deberán percibir en concepto de indemnización -no multas- por poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, pese a que éste opte por no registrar, o registrar parcialmente la verdadera situación de empleo ante los organismos de la seguridad social.

Por su parte, los empleadores desconocerán cuál será el quátum indemnizatorio en caso de que se acredite la falta de registración, o registración deficiente, de una relación laboral, máxime cuando el trabajador no registrado podría reclamar el daño moral y material ocasionado en virtud de la ley N°23.592.

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(1) SAMUEL, OSVALDO MARIO. (2023). «Discriminación laboral». Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires. Página 35.

(*) Abogada litigante recibida en la Universidad de Buenos Aires. Coautora de diversas obras jurídicas: «Consecuencias jurídicas del Covid-19», «Derecho procesal electrónico en la provincia de Buenos Aires y en la Nación», «Responsabilidad civil de los buscadores de internet y redes»- Editorial DyD SRL, y coautora de obra «Medidas autosatisfactivas»- Editorial Visión Jurídica.