Gestación por sustitución: Se autoriza su realización, previa prestación de consentimiento libre e informado en la clínica que implantará el embrión

Partes: F. A. E.; D. O. L.; P. Y. B. s/ autorización judicial

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de Tartagal

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: V

Fecha: 20 de mayo de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-153016-AR|MJJ153016|MJJ153016

Voces: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INCONSTITUCIONALIDAD – TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA – MATERNIDAD SUBROGADA – DERECHO A LA IDENTIDAD – GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN – VOLUNTAD PROCREACIONAL – PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Se autoriza la realización de una gestación por sustitución, previa prestación de consentimiento libre e informado en la clínica que implantará el embrión.

Sumario:

1.-Teniendo en cuenta que la gestación por sustitución configura una solución para lograr el deseo de ser padres biológicos al matrimonio actor, y evitando de este modo descartar los embriones que originariamente tenían pensado implantar en su totalidad, pero que por la histerectomía realizada hoy es imposible efectivizar, corresponde hacer lugar a la subrogación de vientre, debiendo prestar los solicitantes el consentimiento previo libre e informado en la Clínica donde se efectuará la implantación del embrión, ello en los términos del art. 560 y 561 del CCivCom., haciendo saber que ‘El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión’ (art.561 in fine).

2.-En caso de que la técnica de gestación por sustitución fuera exitosa y se produjera el nacimiento de un niño/a, se intima a las partes a que se le haga saber al o la mismo/a cuando tenga el grado de madurez y edad suficiente el origen de su gestación.

3.-Ante el vacío legal, resulta indispensable la intervención judicial para determinar quién es la madre del nacido por sustitución, para luego realizar la inscripción en el Registro correspondiente; ello así porque la gestación por sustitución no se encuentra reglada en nuestro ordenamiento jurídico pero tampoco se encuentra prohibida, por lo tanto en conformidad con lo prescripto por el art. 19 de la CN., principio de legalidad que establece ‘lo que no está prohibido está permitido’, corresponde que los órganos judiciales se expidan sobre ésta práctica y merituar si se dan las condiciones necesarias que garanticen los derechos humanos involucrados con ésta.

4.-El art. 562 del CCivCom. establece en cuanto a los nacidos por técnica de reproducción humana asistida, el concepto de ‘voluntad procreacional’ y prescribe como regla general que son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre para someterse al uso de técnicas, con independencia de quien haya aportado los gametos; esta normativa no hace distinción entre las distintas técnicas de reproducción asistida, como la subrogación de vientre, y lo cierto es que en este caso, la atribución de maternidad, en la persona que dio a luz no es la mujer que ha prestado la voluntad de procrear y asumir el rol de madre, merece una solución legal específica y diferente, que se encuentra ausente en el ordenamiento jurídico.

5.-La maternidad subrogada no se encuentra legislada, y viene a romper con el citado principio romano en cuanto prevé que la maternidad queda determinada en el parto con la mujer que da a luz, principio que hace crisis con la posibilidad científica de que otra mujer extraña a la autora genética lleve a cabo la gestación y el parto.

6.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 562 del CCivCom. que incluye a ‘todas las técnicas de reproducción humana asistidas’, las de baja complejidad y las de alta complejidad, y no siempre la gestante otorga la voluntad procreacional para ser madre, por lo tanto no siempre ésta será la madre del nacido mediante la TRHA, como sería el caso de autos en el que se pretende realizar una gestación por sustitución o el de una pareja o matrimonio de hombres, esta norma es ‘genérica’ e incluye a todas las TRHA, y no podemos distinguir cual técnica está comprendida o no en la misma, porque donde la Ley no distingue, no corresponde distinguir.

7.-El elemento volitivo expresado en el consentimiento previo, informado y libre, es el que determina la filiación, por lo que definitivamente rige el principio de la autonomía de la voluntad y no la del puro dato genético, para dar nacimiento al vínculo filial, en estos casos.

8.-El art. 562 del CCivCom., conculca el derecho a la identidad del niño/a que vaya a nacer por la técnica autorizada, previsto por el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo que en autos, el matrimonio actor ha expresado su voluntad procreacional para ser padres del niño/a que vaya a nacer a través de la técnica de gestación por sustitución como lo autoriza la norma citada, sumado además, que ellos han aportado el material genético propio, encontrándose al momento de la presente tres embriones crioconservados, es decir, su identidad no solo estaría dada por el elemento volitivo que autoriza la Ley sino también por el biológico