Un hito importante para favorecer la adaptación de una niña en estado de adoptabilidad

Autor: Aiello de Almeida, M. Alba

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17803-AR||MJD17803

Voces: INTERES SUPERIOR DEL NIÑO – ADOPTABILIDAD – GUARDA – EDUCACIÓN

Doctrina:

Por M. Alba Aiello de Almeida (*)

Comentamos el fallo del Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial de Dolores, mediante el cual se hizo lugar a un amparo interpuesto contra la Municipalidad de Chascomús, ordenándole que en el plazo de 72 horas efectúe las gestiones que resulten pertinentes para que se otorgue una vacante escolar en la Escuela Municipal N° 2 «Hipólito Bouchard» de esa ciudad, a fin de incorporar a una niña de 7 años, en guarda con fines de adopción.

Con muy buen criterio, el Juzgado admitió el pedido de los guardadores de la niña, argumentando ampliamente sobre su interés superior y el carácter de vulnerabilidad de la niñez.

La sentencia transcribió un párrafo de la Observación General n° 14 del Comité de los Derechos del Niño, que resume muy bien la intención de la sentencia al proteger el derecho de esa niña a obtener una vacante en dicha Escuela. Ese párrafo dice así: «El concepto de interés superior del niño es complejo y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3 , párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales.En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto».

Tuvo bien claro el magistrado que su decisión debía asentarse en una concepción que promueva la conciliación entre el interés superior del niño y la protección efectiva de sus derechos.

«El niño, en su individualidad, debido a su fragilidad física y su inmadurez (personal y jurídica), es considerado como un sujeto vulnerable debido a que estos aspectos son la base para la privación de los medios para la defensa efectiva de sus derechos» (1). En el caso en comentario, la niña destinataria de la medida es protagonista de una situación determinada que la distinguía de todos los otros niños que pudieran postularse a una vacante en esa misma Escuela.

Ella es vulnerable entre los vulnerables.

¿Por qué decimos esto? Porque «la vulnerabilidad en ciencias aplicadas es definida como una medida de las características (la sensibilidad) y de las circunstancias (la exposición) de una persona o de un grupo a una amenaza, incluido el grado de recuperación del impacto producido por el hecho dañoso. La vulnerabilidad así definida depende del conjunto de los elementos que derivan de la situación o la condición de una persona o de un grupo. El término vulnerabilidad es siempre relativo y específico con respecto a una amenaza particular subyacente. Las ciencias aplicadas han coincidido históricamente en afirmar que solo es posible hablar de un grado de vulnerabilidad desde el punto de vista de la probabilidad de la amenaza y en función de su intensidad particular, de su frecuencia y de su duración» (2).

En este marco conceptual, la niña de la sentencia que comentamos suma, a su vulnerabilidad de pertenecer a la niñez, es decir, a esa franja etaria necesitada de afecto y cuidado preferencial por parte de los adultos; el hecho de ser una niña en estado de adoptabilidad.Esto significa que ha sido desarraigada de su familia natural y vive un proceso de adaptación a un entorno familiar en principio ajeno a su realidad.

Por ello es necesario cuidarla y apoyarla, acompañándola para que su personalidad pueda fortalecerse y puedan derribarse las desigualdades irritantes.

Sabemos que los niños que transitan la situación de adoptabilidad llevan sobre sí, las más de las veces, complejas vulneraciones de derechos y desarraigos afectivos muy fuertes, requiriendo esas circunstancias de un acompañamiento paciente y eficaz que permita elaborar adecuadamente esas situaciones vividas.

La necesidad de abordar el proceso adoptivo desde una integración personal, familiar y social positiva, es lo que impulsó a sus guardadores a reclamar el amparo de la justicia para que esta niña fuera incorporada a esa escuela y el Juez entendió el problema en todas sus dimensiones.

Los amparistas formularon ese reclamo pues su propio hijo asiste a la misma escuela y ellos buscan fortalecer esa relación parentofilial de la hija adoptiva con su propio hijo, como una forma apropiada de aportar seguridad e integración a la pequeña.

El período de guarda es el momento del encuentro, en el cual caerán las imágenes idealizadas para poder constituirse la nueva familia; es el espacio donde se generan los nuevos lazos afectivos. Se trata de un momento delicado para todos, que requiere de mucho acompañamiento y, en el fallo que comentamos, se ha tomado conciencia de esa dimensión tan especial y de la necesidad de esta criatura en vías de ser adoptada, de establecer vínculos certeros con la familia que la ha acogido y la incorpora como hija.

¿Quién y cómo podría explicarle a esa criatura que no puede concurrir al mismo centro educativo que su hermano, cuando tiene tantos problemas juntos para procesar en su tierna cabecita?

Estas circunstancias no han sido ajenas a la comprensión del magistrado, hecho que se refleja en esta transcripción:«A su vez amerita destacarse que, la vulnerabilidad de la niña dada por su dura historia vital, se encuentra alcanzada por las ‘100 Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad’, que enfatizan la importancia de asegurar las condiciones necesarias para que la tutela judicial sea realmente efectiva».

Todos los especialistas coinciden en afirmar que los niños adoptados tienen muchas más probabilidades que aquellos que crecen en el seno de su familia biológica, de sufrir trastornos en sus estados de ánimo, depresión o ansiedad, problemas en el comportamiento, trastornos de conducta o de control de impulsos, déficit de atención o hiperactividad, entre otros.

Esto exige a los adultos que deben tomar decisiones a su respecto, que sean muy prudentes y cuidadosos, para evitar esos peligrosos resultados.

En ese sentido la sentencia comentada se apoya en el informe brindado por el hogar convivencial donde la niña permaneció antes de otorgarse la guarda con fines de adopción. Los profesionales del equipo técnico de dicho hogar manifestaron que:«el disponer de la posibilidad de acceder a continuar la trayectoria pedagógica de la niña en la misma institución escolar que su hermano, no sólo promovería seguridad y contención, sino que fortalecería aún más los nuevos vínculos fraternales entre los niños».

No cabe duda que si una de las dificultades que registran los niños en proceso de adopción son las relaciones con los adultos y con sus iguales, la adaptación al entorno y el afianzamiento del apego; la acogida favorable del amparo es un hito importante en la generación de respuestas positivas en tal sentido, pues, tal como lo ha reseñado el equipo técnico que conoce a la niña, el hecho de concurrir a la misma escuela con su hermano promoverá su seguridad y contención y permitirá fortalecer los vínculos fraternales entre los niños.

No era necesario en este caso, pero tenemos la convicción que, si esa niña hubiera sido escuchada por el magistrado, hubiera confirmado su deseo y su necesidad de compartir la escuela con su hermano.

Es interesante destacar otra conclusión de la sentencia que demuestra la minuciosidad con que se ha analizado el caso.

Se dijo en el fallo que: «la especial situación de la menor, reconocida por la propia demandada, destruye los impedimentos administrativos que pudieran impedir su ingreso preferencial a la Escuela Municipal N° 2 ‘Hipólito Bouchard’ de la ciudad de Chascomús. Así, la existencia de otras instituciones educativas alternativas, no resulta óbice idóneo para la negativa a lo pretendido, teniendo en consideración la supremacía de los derechos que por la vía se buscan tutelar, ello por no cumplir las demás instituciones con el único criterio de interés en autos, la presencia del hermano de la niña en ella».

Párrafos arriba se había recordado el fundamento de esta conclusión, al citar el art. 3 de la ley 26.061:«cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otro derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros».

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, adhiriendo a la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido que «El interés superior del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, conforme la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos» (3). La sentencia en análisis ha confirmado esas conclusiones al analizar el interés superior de la niña a la luz de las circunstancias particulares del caso, privilegiando, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contempla, en su máxima extensión, su situación real (4).

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(1) La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Esbozo de una tipología. Rosmerlin Estupiñan-Silva. Universidad Paris I. Derechos Humanos y Políticas Públicas. https://www.corteidh.or.cr/tablas/r39780.pdf-

(2) CIDH, ob. Cit.

(3) CSJN Fallos: 335:1838; 334:913

(4) CSJN Fallos: 345:905

(*) Abogada. Mediadora. Mag. en Mediación, Mediación Penal y Justicia de Menores. Co-Directora de Master de Formación Permanente en Mediación de la Universidad de Alcalá. Secretaria Académica de Equipo IMCA.