La Ley de Bases, la subsistencia de la condición más beneficiosa y el artículo 7 CCyCN

Autor: Ducros Novelli, Daniela

Fecha: 24-07-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17877-AR||MJD17877

Voces: CONTRATOS – IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY – CONTRATO DE TRABAJO

Sumario:

I. Introducción. II. Desarrollo. III. Conclusión.

Doctrina:

Por Daniela Ducros Novelli (*)

La sanción de la Ley 27.742 , llamada «Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos» (B.O. 08/07/2024), implica una modificación legal de magnitud en lo que hace al Derecho del Trabajo.

Por ello, la sucesión normativa que la misma implica, es decir, su aplicación temporal y de qué modo afecta a los contratos, es un tema crucial del que todavía se habla poco.

A continuación, nos abocaremos al tratamiento de las distintas situaciones que puedan presentarse, se trate de contratos ya extinguidos o de contratos vigentes en curso de ejecución.

Indudablemente, la ley resulta aplicable a los contratos nuevos, nacidos con posterioridad a su entrada en vigencia, más allá de los planteos constitucionales que al respecto puedan hacerse.

II. DESARROLLO

La situación de los contratos ya extinguidos antes de la entrada en vigencia de la Ley Bases:

En relación a los contratos ya extinguidos antes de la entrada en vigencia de la Ley Bases, es decir, antes del 09/07/2024, con o sin acciones ya iniciadas, ninguna duda podría haber respecto a la inaplicabilidad de la misma, pues quedan comprendidos por el Principio general de Irretroactividad de la ley (artículo 7 párrafo 2do CCyCN).

Del mismo modo que lo hacía el artículo 3ro. del Código de Vélez, el art. 7 del Nuevo Código, indica que las leyes no tienen efecto retroactivo sean o no de orden público.

Además, señala en el primer párrafo del mismo artículo, reforzando este principio, que a partir de su entrada en vigencia «las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes», y un contrato de trabajo extinguido -va de suyo- no es una relación existente, es una relación finalizada, es una relación terminada que ha sido consumada al amparo de la legislación anterior.

Afirma Llambías:«Las consecuencias producidas están consumadas, no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico» (1).

En consecuencia, -«a contrario sensu»- la ley en este primer párrafo vuelve a insistir con la inaplicabilidad de la ley nueva a los contratos ya extinguidos.

Luego de establecer en el 2do párrafo el Principio general de Irretroactividad de la ley, a continuación aclara lo siguiente: «La retroactividad establecida por la ley no puede afectar garantías constitucionales».

Es decir, el Principio es la Irretroactividad, salvo que la misma norma aclare que sus efectos son retroactivos, sin embargo en este último caso, la misma norma indica que aquella retroactividad no podría afectar garantías constitucionales.

Entonces jamás podría asignarse a la Ley Bases efecto retroactivo, por dos motivos.

Primero, porque el legislador de la ley bases no ha establecido la aplicación retroactiva de la ley.

Segundo, porque aun si lo hubiera establecido de tal modo, el mismo artículo 7 Párrafo 2do del CCyCN señala que la retroactividad no puede afectar garantías constitucionales. Y lo cierto es que los contenidos de la Ley Bases, violan todos los principios de derecho del trabajo, mientras afecta todo tipo de garantías constitucionales de los trabajadores.

La eliminación de las indemnizaciones agravadas, la tabulación del daño causado por el despido discriminatorio, prohibiendo la reinstalación y cargando con la prueba a quien la alega, viola el deber de indemnidad (artículo 19 CN).

Pretender crear un fondo de cese laboral en los términos previsto también viola el deber de indemnidad y la garantía de «protección contra el despido arbitrario» (artículo 14 Bis CN).

La eliminación de la presunción del artículo 23 LCT, la eliminación el artículo 7 de la ley 24.013, resultando ser que ahora da igual quién vaya a registrar la relación, la habilitación del fraude con los colaboradores independientes entre tantas otras cosas.Son modificaciones que violan el Principio de Primacía de la realidad.

En síntesis, se trata de una reforma esencialmente regresiva, no progresa en términos normativos, -por el contrario- regresa en los estándares de protección ya alcanzados producto de las conquistas sociales de los últimos cien años, particularmente desde la sanción de la LCT.

Lo cierto es que de todos los artículos que integran la Ley Bases no hay uno solo en beneficio de los trabajadores y trabajadores.

Esto afecta el Principio de Progresividad, que implica que el Estado debe tender siempre a la mejora en materia de derechos sociales (artículos 2.1 PIDESC y 26 de la Convención Americana)

El Principio de Progresividad se manifiesta también en el propio texto de la CN; cuando el artículo 75 Inc 19 CN propicia dictar normas tendientes al desarrollo económico, pero aclara, que deben llevarse a cabo con justicia social.

El mismo artículo 14 bis CN dice que «el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes», dirigiendo los derechos laborales hacia el futuro, por voluntad expresa del legislador constituyente.

Y luego continúa diciendo -en clave de futuro- en relación a las leyes «las que asegurarán» toda una serie de derechos al trabajador. De ahí se deriva el Principio Protectorio.

Sin embargo, todos estos contenidos que surgen de la Ley Bases, en lugar de mejorar las normas laborales, en lugar de proteger a los trabajadores y las trabajadoras, desmejora, desprotege. Lo contrario, de lo que la constitución manda.

Tampoco podría descartarse que el PEN establezca la retroactividad de la norma mediante reglamentación, sin embargo, a la misma le cabrían todas las objeciones ya enunciadas para el caso en que la retroactividad la hubiera dispuesto la ley, además de la violación a los artículos 31 y 99 Inc 2do. CN, pues lo cierto es que no puede la reglamentación establecer un efecto retroactivo no previsto por el texto normativo.Ello no sería reglamentar, sino establecer el efecto inverso al que surge de la ley, pues, ante el silencio de la misma, la situación solo puede quedar atrapada por el Principio general de Irretroactividad de la ley (artículo 7 Párrafo 2do CCyCN).

Las situaciones de los contratos ya extinguidos antes de la entrada en vigencia de la Ley Bases, son situaciones donde no hay duda.

Seguramente habrá planteos al respecto, no obstante los mismos no podrían tener cabida alguna, pues la situación jurídica se ha consolidado al tiempo del despido y al amparo de otras normas.

Veremos también pedidos de aplicación de la ley penal más benigna, sobre las leyes 24.013, 25.323 y demás normas que de algún modo u otro sancionen al empleador frente a sus incumplimientos laborales.

Planteos que, a mi manera de ver, solo correspondería desestimar ya que las leyes referidas, no son normas de derecho penal, son normas de derecho del trabajo.

Las mismas establecen sanciones, que indirectamente operan indemnizando los daños causados a los trabajadores; sea por la clandestinidad de la relación (artículos 8 , 9 , 10 de la Ley 24.013 y artículo 1 Ley 25.323), sea por un despido en represalia cuando se intima por la correcta registración (artículo 15 Ley 24.013), sea por haber tenido que iniciar un juicio para cobrar las indemnizaciones por despido incausado cuando las mismas no son abonadas en tiempo oportuno (artículo 2 Ley 25.323)

En consecuencias estas leyes regulan agravamientos indemnizatorios, que reparan daños laborales, no penales.

Los agravamientos que disponen estas leyes tienen una naturaleza jurídica «sui generi», son sanciones a los empleadores y a su vez, actúan como reparación por los dalos causados a los trabajadores.

Ahora bien, más allá de la clásica discusión doctrinaria, sobre si son multas o indemnizaciones agravadas, su naturaleza jurídica es laboral, en uno u otro caso.No penal.

La indemnización por despido arbitrario, también tiene la doble función de disuadir y sancionar al empleador que despide sin justa causa y a la par reparar el daño causado al trabajador y a nadie se le ocurriría decir que pertenece al territorio del derecho penal.

En el derecho penal se aplican otras reglas. El sujeto tutelado es el reo, frente al abuso del poder del Estado.

En nuestra disciplina el sujeto tutelado es el trabajador, frente al abuso de poder de su empleador.

Los Principios son otros, porque la finalidad tutelar es otra.

La aplicación de los Principios del derecho penal al derecho laboral, terminarían por desvirtuarlo todo en favor del sujeto fuerte de la relación.

Lo contrario de lo que ambas disciplinas buscan, sea con los principios a favor del reo y la aplicación de la ley penal más benigna, sea con la proyección del principio protectorio en favor del trabajador.

Todas estas situaciones que se plantean en relación a los contratos ya extinguidos, son situaciones donde no hay duda.

La situación de los contratos vigentes en curso de ejecución:

La duda se plantea con los contratos vigentes en curso de ejecución, nacidos al amparo de la normativa anterior y que ahora continúan su desarrollo luego de la sanción de la Ley Bases.

¿Qué pasa en este caso? ¿se aplica la nueva norma?, una norma que desmejora las condiciones laborales, ¿o subsiste la condición más beneficiosa?

Sabido es, en el Derecho del Trabajo rige un orden público relativo, distinto al orden público general o absoluto.

El orden público absoluto está integrado por normas imperativas que no permiten a las partes acordar nada en contrario. Nada podrían disponer sobre lo que prevé la norma.

Por ejemplo, las partes no podrían acordar que la mayoría de edad se cumpla a otra edad distinta a la establecida por la ley.Hay pocas cuestiones en el derecho común que son de orden público, porque ahí el Principio es la autonomía de la voluntad, la disponibilidad de los derechos.

En cambio, el derecho laboral es todo orden público.

Sin embargo, es un orden público distinto, es un orden público instaurado por la ley, para brindarle al trabajador la protección que le niegan las condiciones económicas y sociales del mal denominado «mercado de trabajo».

El orden público laboral, es relativo, les permite a las partes disponer por encima de lo que dice el orden público, por encima de lo que dice la ley, el CCT, siempre y cuando sea para mejorar los derechos de los trabajadores.

De este modo, el orden público establece una suerte de piso mínimo, de norma mínima, por debajo del cual nada se puede pactar.

Y como toda norma laboral es de orden público, no importa cuál sea, si es una ley, un decreto, un CCT, el contrato individual, no se puede disponer nada en perjuicio de los trabajadores.

Las normas supletorias, en cambio, son normas que rigen el contrato ante el silencio de las partes, ante la falta de estipulación contractual expresa en contrario (artículo 962 CCyCN).

Este procedimiento se denomina «integración contractual» y se encuentra estipulado en el artículo 964 CCyCN.

La característica particular del contrato de trabajo, donde impera un orden público laboral relativo, permite establecer tres situaciones distintas en relación al mecanismo de integración contractual.

-Primero, si lo pactado por las partes en su contrato individual es superior a orden público, sI el trabajador acordó mejores condiciones laborales, rige lo pactado. En ese caso las normas de orden público no cumplen ninguna función.

-Segundo, si lo pactado por las partes en su contrato individual es inferior al orden público y lo viola, la consecuencia es la nulidad de lo pactado.Las cláusulas peyorativas del contrato, van a ser desplazadas, por las normas de orden público a las que no pueden violar (artículos 7 ,8 ,12 , 13 LCT).

-Tercero, si las partes nada establecen en forma expresa en su contrato individual, las normas que provienen del orden público ingresan supletoriamente al contrato. Lo integran ante el silencio de las partes.

En este sentido sostuvo Etala: «La figura del contrato de trabajo supone un margen de autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, esta autonomía no es absoluta es relativa. Gran parte del contrato de trabajo tiene un contenido obligatorio integrado por las disposiciones de orden público que resultan irrenunciables y, por consiguiente, inderogables para las partes (ver art. 12 , LCT). Cuando no existe estipulación expresa de las partes sobre algunos aspectos del contrato, entra en juego un contenido supletorio que es aportado por las leyes, estatutos, convenciones colectivas, laudos, usos y costumbres y demás fuentes de regulación que pudieran regir la relación (art 46 LCT)» (2).

En este escenario, analizaremos «La subsistencia de la condición más beneficiosa», que es la tercera regla de aplicación del Principio Protectorio. La misma indica que una norma nueva no podría desmejorar las condiciones adquiridas, integradas a los contratos individuales de trabajo.

Sin embargo, parte de la doctrina y la jurisprudencia, va a decir que esto no es así, remitiendo al Principio de Modernidad de la ley que dice:«A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes» (artículo 7 párrafo 1ro CCyCN).

De eso estaríamos hablando aquí, de un contrato de trabajo existente.

Este Principio de Modernidad de la Ley indica que, ley posterior, deroga ley anterior y comienza a aplicarse inmediatamente, aun en los contratos en curso de ejecución, aun a las relaciones jurídicas existentes.

Antes de seguir adelante, veamos que ocurre en relación a la sucesión temporal de los Convenios Colectivos de Trabajo.

La Ley 14.250 (t.o. por decreto 1135/2004), modificada por la 25.877 , aclara que un CCT de ámbito distinto, mayor o menor, solo podría mejorar las condiciones laborales (artículos 18 inc. d y 19 inc. b), aclarando que la comparación se hará por instituciones.

Sin embargo, nada aclara la norma en relación a la sucesión normativa dentro del mismo ámbito de negociación. Solo dice que un Convenio posterior puede modificar el anterior. No aclara si para mejorar o para degradar también (artículo 24 inc. a)

Puede entenderse que, si nada se aclara, es porque «a contrario sensu» de lo previsto en el caso anterior, se estaría permitiendo la modificación peyorativa.

Sin embargo, eso tampoco soluciona que ocurre con los trabajadores que ya tenían adquiridas esas mejores condiciones laborales del CCT anterior en sus contratos de trabajo y que continúan trabajando luego de la sanción del nuevo CCT.

La norma que brinda la respuesta a tal interrogante es el artículo 8vo Segundo Párrafo Ley 14.250, que dice:«La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo».

Sin embargo, esto fue resuelto por la CNAT en el Plenario «FONTANIVE MONICA LILIANA C/ INSSJP» (3), en forma restrictiva, es decir sosteniendo que la condición más beneficiosa del CCT anterior, no subsistía luego de la entrada en vigencia de un nuevo convenio para los trabajadores ingresados con anterioridad. Algo que por supuesto, no comparto.

Ahora bien, interpretando así las normas, uno podría preguntarse ¿para qué sirve la regla de la subsistencia de la condición más beneficiosa?

Hay un artículo del Dr. Guisado, donde explica que el único caso donde se aplica la subsistencia de la condición más beneficiosa no es cuando surge de la ley, ni del CCT, sino cuando surge del contrato individual de las partes.

Es decir, cuando las partes negociaron en un contrato una condición más beneficiosa, la escribieron; y luego ni con un nuevo contrato, ni por imperio de la ley ni de un CCT, podrían modificarse las condiciones más beneficiosas del primero contrato, subsistirían.4

Entiendo que esto no es así, que la condición más beneficiosa no puede quedar restringida únicamente al ámbito del contrato escrito.Por varias razones.

La primera, porque esa función ya la cumple otro Principio, el Principio de Irrenunciabilidad, que le impide al trabajador renunciar a sus derechos, así surjan del contrato, de la ley, de un convenio, no importa de dónde surjan.

Si el trabajador tiene por escrito en su contrato mejores derechos a los que surgen del orden público y el empleador con motivo de un cambio de legislación pretendiera desconocerlos, eso la ley lo nulifica por imperio del Principio del Principio de Irrenunciabilidad (artículo 12 LCT).

La segunda, porque el contrato de trabajo tiene algunas características propias.

Además de ser un contrato bilateral, sinalgmático, de prestaciones recíprocas, de tracto sucesivo, oneroso y asimétrico.

Es consensual, se conforma con el mero acuerdo de voluntades (artículo 45 LCT). Es no formal, no exige la forma escrita (artículo 48 LCT) (5).

Es conmutativo, es decir, las partes saben desde el inicio cuáles son sus derechos y obligaciones reciprocas.

Señala Etala que lo que caracteriza a los contratos conmutativos es que: «Las ventajas para ambas partes no dependen de un acontecimiento incierto (artículo 2051, Cód. Civ.)» (6).

Fernandez Madrid aclara que, «El contrato es conmutativo porque al celebrarse la convención las prestaciones son ciertas» (7).

El artículo 46 LCT dice: «Enunciación del contenido esencial. Suficiencia.bastará a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos».

Por lo general, las partes al celebrar el contrato verbalmente, se ponen de acuerdo solo en el contenido esencial de la relación, quedando todo lo restante, las condiciones de trabajo, sujeto a la legislación aplicable y los convenios colectivos de trabajo (8).

A su vez, el artículo 1 LCT establece las fuentes de regulación del contrato, que son: «a) Por esta ley. b) Por las leyes y estatutos profesionales. c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes. e) Por los usos y costumbres».

Con estas fuentes de regulación se integra el contrato de trabajo en todo lo que no fuera objeto de expresa estipulación de las partes.

Es decir, las normas que provienen del orden público se integran supletoriamente al contrato en el momento de su celebración, pasan a formar parte del contrato, no son algo ajeno, no son algo externo, lo conforman, lo completan, ante el silencio de las partes. Todo esto surge del artículo 21 LCT que define contrato, señalando: «Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación» (no exige la forma escrita) «siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, mediante el pago de una remuneración» (esto es lo único que tiene que existir para que haya contrato de trabajo, este mero acuerdo de voluntades).

Y luego continúa diciendo:«Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres».

En consecuencia, por más que no se haya escrito, por ejemplo, cuáles son las sanciones por trabajo no registrado, cuáles son las reparaciones o, cuantos son los días de vacaciones o, el importe de las remuneraciones, eso formó parte del contrato al tiempo de su celebración. Porque son normas de orden público y a su vez sup letorias que provienen de la ley.

Sin embargo, frente a estas observaciones, el Dr. Guisado y todos los que comparten esta posición, para seguir insistiendo en que ley posterior deroga ley anterior y entonces mágicamente cambia el contrato, dan una explicación que, a mi manera de ver, no genera convicción. No surge de la ley y la interpretación es contraria al trabajador.

En violación no solo a la regla de interpretación en caso de duda del artículo 9 LCT «in dubio pro operario», también a la regla de interpretación del artículo 29 de la Convención Americana que contempla el «Principio pro Persona» y que supera al artículo 9 LCT pues ni siquiera exige duda.

Este mecanismo de interpretación fue sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Opinión Consultiva Nro 18 cuando afirmó que, si existen dos normas de posible aplicación a una misma situación jurídica o más de una interpretación posible (que sería el caso), debemos inclinarnos por la que mejor proteja a la persona humana (9).

Sobre el artículo 29 CADH y la interpretación que del mismo ha hecho la CIDH, sostuvo el Dr.Barrera Nicholson, «se debe estar a la interpretación más favorable al sujeto protegido y, si la ley reconoce o consagra derechos, deberá estarse a la interpretación más amplia que el texto permite; a la inversa, si la norma limita derechos debe interpretársela de modo restringido, de manera que la reducción de la protección alcanzada resulte la menor posible.

Nos permitimos insistir, por la trascendencia del punto, que a diferencia del in dubio vigente en general en los países de Latinoamérica, no juega la existencia de duda alguna en la subjetividad del operador del derecho. Como la norma resulta incondicional (no se trata de un nuevo in dubio), siempre deberá estarse a la interpretación más favorable al hombre que trabaja» (10).

Lo que sostiene el Dr. Guisado en el artículo citado es que el contrato se celebra y queda supeditado a lo que diga la ley vigente.

Entonces si las partes nada aclararon en el contrato individual de trabajo, se sujetaron a las normas laborales y sus futuras modificaciones.

Para quienes sostiene esta posición, las normas que provienen de la ley o del CCT, orbitan el contrato desde afuera, como si fueran una especie de satélites del contrato, sin llegar a integrarlo, sin llegar a completarlo.

Esta argumentación, a mi manera de ver, no se sostiene porque tornaría al contrato de trabajo en una especie de contrato aleatorio11, en algo que pueda ir mutando, en algo que puede ir cambiando, modificándose, en algo completamente distinto a un contrato consensual, en algo completamente distinto a un contrato conmutativo donde las partes conocen desde el inicio cuáles son sus derechos y obligaciones recíprocas (12).

Para aceptar semejante explicación, primero habría que descartar todos los libros de derecho del trabajo, donde los autores, al menos coinciden en algunas cosas básicas.

Que el contrato de trabajo es un contrato consensual, no formal, que no exige la forma escrita, que es conmutativo (13).

Entonces -reitero- cuando un contenido del contrato no fue previsto por las partes, ese silencio es llenado por la ley actuandoen función supletoria. (Ver artículo 962 CCyCN, donde se establece el carácter supletorio de las normas relativas a los contratos) (14).

Este procedimiento, se denomina «integración contractual» y surge del artículo 964 CCyCN (15).

Es el mismo Código Civil y Comercial de la Nación el que establece el mecanismo de integración contractual señalando que el contrato se integra primero con «las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas» y luego «con las normas supletorias».

Sostiene Borda: «Los contratos deben ante todo ser integrados con las disposiciones imperativas de la ley que les atribuyen ciertos efectos, aun en contra de la voluntad de las partes. Por ejemplo, las leyes sobre locaciones, fijan el plazo mínimo y máximo de los contratos cualquiera sea el plazo establecido en dichos contratos. Pero hay también la interpretación integradora que se realiza de dos maneras: a) añadiendo al contrato lo dispuesto por las leyes supletorias, que se presume interpretan la voluntad de las partes inexpresada en ciertos aspectos del contrato; la mayor parte de las disposiciones contenidas en el Código Civil reglamentando los contratos tienen ese carácter, es decir, se aplican solo ante el silencio del contrato, pero si este prevé una determinada situación o efecto, se aplica la cláusula contractual y no la ley supletoria, también llamada interpretativa; b) añadiendo a lo que está formalmente expresado en los contratos lo que se desprende implícitamente de sus cláusulas» (16).

El argumento de que el contrato queda supeditado a lo que diga la ley vigente propuesto por el Dr.Guisado no funciona; porque ya no es la ley, ni el CCT, la fuente directa, inmediata de la obligación, sino el mismo contrato que fue integrado con esas normas y que ninguna modificación legal peyorativa podría perforar.

Las normas que emergen de la ley o del CCT se incorporan al contrato y se fusionan con aquellas otras cláusulas contractuales que emanan directamente de la autonomía de la voluntad de las partes y así subsiste la condición más beneficiosa pues, ni la ley posterior, ni el CCT posterior son capaces de derogar las cláusulas más beneficiosa del contrato individual.

Además, el Derecho del Trabajo es una disciplina relativamente autónoma del Derecho Civil.

El Derecho Civil es el tronco común, se aplica a todo lo no específicamente regulado por la rama especial, siempre y cuando sea compatible con nuestras propias normas y nuestros propios principios que dan origen y estructuran esta disciplina.

Los Principios del Derecho del Trabajo, hacen de filtro, repelen, las normas que provienen del Derecho Civil, cuando las mismas resultan notablemente, abiertamente incompatibles con la naturaleza misma del derecho del trabajo.

Pretender aplicar el Principio de Modernidad de la ley, como propone el Dr. Guisado y todos los que sigan esta posición, termina por desnaturalizar a punto tal la regla de la subsistencia de la condición más beneficiosa que ésta ya no tendría proyección alguna.

Los artículos 1 y 2 CCyCN establecen el dialogo de fuentes con las otras ramas del derecho.

Y en particular, en las disposiciones del Libro 3ro. Titulo 2 do, «De los Contratos en General», el artículo 963 CCyCN refiere a la prelación normativa señalando que, prevalece para el análisis e interpretación de los contratos la ley especial, es decir la Ley laboral (17).

De aquí podemos arribar a dos conclusiones.

La primera, que nosotros no dependemos de lo que pueda decir el CCyCN, ya que el mismo señala que prevalece para el análisis e interpretación de los contratos la ley especial.Por ello no podría aceptarse la aplicación del Principio de Modernidad de la ley, desnaturalizando la tercera regla de aplicación del Principio Protectorio (Subsistencia de la condición más beneficiosa)

La segunda, que el mismo CCyCN sigue la teoría de la integración contractual tal como se ha explicado aquí. La explicación brindada por el Dr. Guisado relativa a que las normas que provengan de la ley o del CCT podrían orbitar al contrato desde afuera sin llegar a integrarlo no tiene anclaje normativo alguno en el derecho positivo. Ni en el derecho del trabajo, ni en el derecho civil.

Finalmente, la última razón por la que propicio esta interpretación, es que quienes sostienen la aplicación de la ley posterior, una ley que desmejora las condiciones laborales, a los contratos de trabajo existentes en curso de ejecución, basándose en el Principio de Modernidad de la ley del artículo 7 CCyCN, evidentemente no han leído bien el artículo 7 CCyCN, que en su tercer párrafo, hace una aclaración específicamente para este caso, excluyendo a la ley supletoria del Principio de Modernidad de la ley.

Señalando: «Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.»

Entonces por imperio del mismo artículo 7 CCyCN, ley supletoria posterior, no deroga ley supletoria anterior, no afecta a los contratos en curso de ejecución (18).

Y todas las normas laborales tienen una doble función, actúan como normas de orden público y a su vez supletorias, ingresan supletoriamente al contrato, lo integran, ante el silencio de las partes.

Esto es lo que se conoce como efecto diferido (19), prolongado (20) o ultra-activo (21) de la ley supletoria, es decir, ese contrato en curso sigue siendo regido por la ley anterior, tal como lo han señalado los civilistas más importantes.

En realidad, lo que se busca preservar cuando se mantiene la ley supletoria anterior, no es la ley supletoria.La ley supletoria no tiene importancia, esta derogada.

Lo que se preserva es el contrato, que fue generado en el marco de una ley supletoria anterior y si las partes nada aclararon, nada dijeron expresamente, es porque sabían o al menos deberían haber sabido lo que decía la ley supletoria.

Se supone que eso fue tenido en cuenta, ya que el derecho se presume por todos conocido.

En consecuencia, las partes lo dijeron en el contrato, no lo dijeron expresamente, lo dijeron tácitamente.

Es decir, la «Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos», no podría modificar lo que las partes «libremente» acordaron en forma tácita en sus contratos de trabajo, que fueron integrados por las leyes supletorias existentes al tiempo de su celebración.

Entonces queda claro, el artículo 7 del CCyCN, en el mismo sentido que lo hacía el artículo 3 del Código de Vélez, excluye del Principio de Modernidad de la ley, a la ley que integra supletoriamente el contrato, porque esta solo puede ser aquella vigente al momento de su celebración, las que las partes tuvieron en miras al c ontratar (22).

La única diferencia entre el actual artículo 7 y el 3 del Código de Vélez es que ahora se introduce una salvedad, dice «con excepción de las normas más favorables a las relaciones de consumo».

Como para ellos el sujeto protegido es el consumidor, el Código introduce la aclaración específicamente para ese caso, si hubiera una modificación que beneficie a los consumidores, la misma se aplicaría inmediatamente (23).

Al respecto, sostiene Marisa Herrera, «las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata.la norma tiene clara raigambre constitucional y está estructurada sobre la base de una razonable aplicación del principio protectorio propio del derecho del consumo» (24).

Igual que ocurre en derecho del trabajo por efecto de los principios protectorio en su tercera regla, subsistencia de la condición más beneficiosa (no más perjudicial) y de irrenunciabilidad, ya que el trabajador en ningún caso podría ver desmejorados los derechos que surgen de la ley o de un CCT por lo que diga su contrato individual (conf. artículos 7,8,12 y 13 LCT).

III. CONCLUSIÓN

La subsistencia de la condición más beneficiosa se proyecta a toda cláusula contractual este escrita o no. A esta conclusión se llega por imperio de los Principios del derecho del trabajo, así como por el mecanismo de integración contractual previsto en los artículos 962 y 964 CCyCN.

El Principio de Modernidad de la ley establecido en el primer párrafo del artículo 7 CCyCN es inaplicable a los contratos de trabajo en cursos de ejecución porque el mismo artículo 7 CCyCN en su tercer párrafo excluye de su aplicación a las nuevas leyes supletorias.

Toda norma laboral es de orden público y a su vez supletoria, por ello el contrato se integra con todas las normas vigentes al momento de su celebración, ante el silencio de las partes.

Las normas laborales no son solo normas de orden público, tienen esta doble condición, por ello se dice que son imperativas para degradarlas y disponibles para mejorarlas.

Ha señalado con acierto el Dr. Esteban d´ Albuquerque que, si tenemos en cuenta el espíritu del legislador, en el debate presidencial el Presidente de la Nación dijo:«No vamos a tocar derechos adquiridos».

La Ley de Bases ha llevado adelante la modificación más profunda del ordenamiento laboral desde la reforma realizada por la dictadura militar en 1976 mediante el Decreto Ley 390/76 (25).

Es objetivo del presente, invitar a reflexionar al lector sobre lo que a priori se asume como «verdad», que a los contratos vigentes se les aplica la Ley de Bases. Una ley que desmejora las condiciones laborales, una ley que desprotege a los trabajadores y trabajadores. Una ley que va en dirección diametralmente opuesta de lo que la Constitución manda.

Más allá de los distintos análisis que la temática admite, invitar a reflexionar sobre los posibles caminos de la justicia, su precariedad, la dificultad de alcanzarla, cuando se pretende que sea la claudicación de los derechos de las personas que trabajan, lo que resuelva todos los problemas que la economía no puede resolver.

El avance del tiempo irá generando nuevos interrogantes que la jurisprudencia y la doctrina deberán ir develando, infinidad de cuestiones esperan ser resueltas.

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(1) Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte General, t. I, 4a, Bs. As., 1 AbeledoPerrot, 1970, p. 147.

(2) Ver Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, Ley 20.744, comentada, 2 pág. 76, Ed. Astrea, segunda ed. actualizada y ampliada.

(3) CNAT, Plenario «Fontanive, Mónica Liliana c/INSSJP S/Empleado Público», 9/05/11, AR/JUR/15511/2011.

(4) Guisado, Héctor C., «La regla de la condición más beneficiosa», D.T. 2007-A, 375.

(5) Ver Fernandez Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I, pág. 624, Ed. La Ley; Ver Grisolía, Julio Armando, «Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Tomo I, pág. 191, Ed. Abeledo Perrot.

(6) Ver Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, Ley 20.744, comentada, 6 pág. 79, Ed. Astrea, segunda ed. actualizada y ampliada. También, Grisolía, Julio Armando, «Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Tomo I, pág. 162 Ed.Abeledo Perrot.

(7) Ver Fernandez Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I, pág. 596, Ed. La Ley.

(8) Ver Grisolía, Julio Armando, «Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Tomo I, pág. 183, Ed. Abeledo Perrot.

(9) Corte IDH, O.C. 18, Párr. 156 sostuvo que: 156. «Este Tribunal señala 9 que como son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador.»

(10) Barrera Nicholson, Antonio J., «Herramientas desarrolladas por la Corte IDH para la interpretación y aplicación del DIDH», RC D 751/2021

(11) «Son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas no está determinado de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto (art. 1251)». Borda, Guillermo A., Manuel de Contratos, Decimoséptima Ed. actualizada, Ed. Perrot Buenos Aires, pág. 26.

(12) «Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones mutuas están determinadas de una manera precisa; estas contraprestaciones se suponen equivalentes desde el punto de vista económico. De ahí la calificación de conmutativos con la que se quiere expresar que las partes truecan o conmutan valores análogos. Ejemplos: la compraventa, la permuta, el contrato de trabajo» Borda, Guillermo A., Manuel de Contratos, Decimoséptima Ed. actualizada, Ed. Perrot Buenos Aires, pág. 25

(13) Ver Fernandez Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I, pago 586, 587, 596, 597, Ed. La Ley; Ver Grisolía, Julio Armando, «Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Tomo I, pág. 161 y 162 Ed. Abeledo Perrot; Ver Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, Ley 20.744, comentada, pág. 79, Ed. Astrea, segunda ed. actualizada y ampliada.

(14) Artículo 962 CCyCN: «Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes».

(15) Artículo 964 CCyCN:Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;

b) las normas supletorias;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

(16) Borda, Guillermo A. Manual de Contratos, Décimo Séptima Ed. Actualizada, 16 Ed. Perrot, Bs.As.

(17) Artículo 963 CCyCN: Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones 17 de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:

a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;

b) normas particulares del contrato;

c) normas supletorias de la ley especial;

d) normas supletorias de este Código.

(18) «En la posición de Roubier recogida por el sistema argentino, el efecto inmediato se da respecto de las situaciones regladas por la ley. En cambio, en las relaciones regladas por los particulares, cabe distinguir entre ley imperativa y ley supletoria. En suma: la nueva ley imperativa es de aplicación inmediata. Por el contrario, si la nueva ley es supletoria, solo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la vigencia de la ley y no a los que se encuentran en curso de ejecución» Marisa Herrera-Gustavo Caramelo y Sebastian Picasso, Código Civil y Comercial de la NAción comentado, Tomo I, Título Preliminar y Libro Primero, Artículos 1 a 400.

(19) (37) Moisset de Espanés, Luis, cit., p. 817. Para una crítica a esta terminología, ver Ferreyra Rubio, Delia M., «Comentario artículo 3», en Bueres, Alberto (dir.) y Highton, Elena (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1 , Bs. As., Hammurabi, 1995, p. 11.

(20) (38) Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte General, I, 4a ed., Bs. As., AbeledoPerrot, 1970, p.155.

(21) (39) Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a, París, Dalloz et Sirey, 1960, p. 11 (utiliza la palabra francesa «survie»).

(22) «Conforme el art. 7°, la nueva ley supletoria (excepto que sea 22 más favorable para el consumidor) no se aplica en forma inmediata a las relaciones contractuales en curso. ¿Qué significa esto? Que ese contrato se sigue rigiendo por la ley vieja, aun cuando está derogada por una nueva, es lo que se llama efecto diferido, prolongado o ultra-activo, sobrevida o post actividad de la ley supletoria. o sea, ese contrato en curso sigue siendo regido por la ley anterior.

La ultractividad es el efecto opuesto de la retroactividad. la retroactividad toca el pasado; la ultractividad se proyecta al futuro. la ley, pese a haber perdido su vigencia, sigue teniendo eficacia para una relación determinada, de modo que se aplica a hechos que se produjeron bajo su imperio, aunque en el momento del juicio otra ley ya esté en vigor. Sería una especie de «vestigio de vigencia», producido porque la nueva no tiene aplicación inmediata. La ultractividad se identifica, entonces, con la supervivencia de efectos de la ley derogada. En definitiva, la nueva norma de carácter supletorio «no afecta a la situación jurídica pendiente de origen contractual que continuará regida, en todo en lo que hace a su constitución, modificación o extinción, como en lo relativo a todas sus consecuencias, anteriores y posteriores, por la ley que estaba en vigencia al tiempo de celebrarse el contrato». Marisa Herrera-Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Código Civil y Comercial de la Nac ión comentado, Tomo I, Título Preliminar y Libro Primero, Artículos 1 a 400.

(23) Los Fundamentos que acompañan al Proyecto explican: «Se introduce una 23 ligera variante con relación a la regulación actual del artículo 3° del Código Civil con relación a los contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias.Según el entendimiento tradicional, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes. Sin embargo, tratándose de una relación de consumo, particularmente cuando el contrato es de duración, cabe descartar la presunción de una voluntariedad «común» sobre la remisión a las normas supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo, la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en estos contratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor». Marisa Herrera- Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo I, Título Preliminar y Libro Primero, Artículos 1 a 400.

(24) Marisa Herrera-Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo I, Título Preliminar y Libro Primero, Artículos 1 a 400.

(25) Decreto Ley 390/25 76 (B.O 13/05/1976)

(*) Abogada, Doctora en Derecho del Trabajo y Derechos Humanos por la Universidad de San Carlos de Guatemala, docente de la Cátedra de Dcho. Laboral de la UBA. Es publicista en revistas especializadas, disertante y expositora en diplomaturas, especializaciones, maestrías y congresos de Dcho. del Trabajo.