¿Qué son las «prácticas abusivas»?

Autor: Faliero, Johanna C.

Fecha: 03-07-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17215-AR||MJD17215

Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CONSUMO – INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR – PRÁCTICAS ABUSIVAS

Doctrina:

Por Johanna C. Faliero (*)

Nuestra Constitución Nacional ya establecía en el primer párrafo del Art. 42 el derecho de los consumidores y usuarios en la relación de consumo a las condiciones de trato equitativo y digno.

Las prácticas abusivas son aquellas prácticas comerciales desplegadas por los proveedores en violación a los principios protectorio, de la buena fe, equidad, igualdad, confianza, no discriminación, que colocan de forma directa o indirecta a los consumidores / usuarios en una situación conculcatoria, vejatoria, vergonzante, intimidatoria, discriminatoria, o lesiva de cualquier tipo, a través del despliegue de una o varias acciones u omisiones, que a su vez pueden ser sucesivas, sistemáticas, continuas o aisladas.

Las prácticas abusivas suelen practicarse en todos los diversos momentos de relacionamiento con los consumidores / usuarios, desde las tratativas preliminares, la publicidad, información, durante el contrato y hasta aún luego de finalizado el mismo y operada su terminación, y tienen las más diversas manifestaciones.

Hay prácticas abusivas que se pueden identificar de forma concreta en una práctica conductual comercial determinada, deliberadamente ejecutada por el proveedor, como aquellas prácticas abusivas más difusas que a veces pasan inadvertidas como tales porque sólo generan incomodad, ausencia de confort o naturalidad, desajuste, desagrado, desarreglo, entre otras cosas, en el consumidor / usuario y en la percepción de su experiencia.

En muchas de esas ocasiones por falta de desconocimiento el consumidor / usuario no identifica de forma concreta el trato indigno en cuestión que se despliega sobre él, sino que lo atraviesa como parte de una experiencia deficitaria en su relación de consumo, sin indagar en muchas oportunidades si eso que desequilibra o desbalancea su experiencia es en realidad una práctica comercial velada específicamente predispuesta para influir en éste de ese modo. De allí que es tan relevante la educación para el consumo, pues a partir de la conciencia del consumidor de su derecho al trato digno y el valor inherente a su dignidad como persona humana es que este puede empoderarse para exigirlo cuando este bien jurídico de amplísimo reconocimiento constitucional se quiebra. Recordemos que nuestro Art. 75 Inc. 22 de nuestra Constitución reconoce un plexo de tratados de derechos humanos que explícitamente reconocen este derecho (Art. 11 de la Declaración Universal de Derechos humanos; Art. 33 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; Arts. 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica; Arts. 1 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; etc.).

Nuestra Ley 24.240 en su redacción desde la Reforma de 2008 en la que se incorporó el Art. 8 bis, reconoce el derecho al: «Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor».

Por otra parte, el CCyCNA establece un régimen aún más enriquecido al respecto de esta temática, pues en el Art. 1096 establece la aplicación de las normas de la Sección 1ª y de la Sección 2ª del Capítulo de Contratos de Consumo a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el Art. 1092 del CCyCNA.

En el Art. 1097 del CCyCNA se establece al respecto del deber de trato digno que: «Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.».

Prosiguiendo, en el Art. 1098 del CCyNA se prescribe en materia de trato equitativo y no discriminatorio que: «Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.»

Finalmente el CCyCNA en su Art.1099 prohíbe en reconocimiento de la libertad de contratación aquellas prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.

Para mayor abundamiento, de forma previa el CCyCNA establece en su Art. 51 la inviolabilidad de la persona humana y su reconocimiento y respeto de su dignidad y en el Art. 52 el derecho a la prevención y reparación de daños frente a las afectaciones o lesiones a la dignidad personal de la persona humana.

En la actualidad, las prácticas abusivas atraviesan un proceso de expansividad dados los nuevos medios de contacto y llegada existentes con los consumidores / usuarios (medios postales, telefónicos, virtuales, digitales y remotos). De forma tal que, si bien por un lado la temática está regulada, nunca se encuentra lo suficientemente regulada para abarcarlo todo y todas sus manifestaciones de forma granular.

Un ejemplo del avance en la regulación del deber de trato digno en medios telemáticos / a distancia / virtuales representa por ejemplo la Resolución 1033/2021 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, por la que se establecieron los «Parámetros Mínimos Obligatorios de Calidad para los Servicios de Atención y Comunicación a Distancia», cuya regulación en el Art. 3 del Anexo dice: «TRATO DIGNO Y RESPETUOSO. A los efectos de dar cumplimiento con los presentes Parámetros Mínimos y Obligatorios, los proveedores deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a las y los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias o utilizar un lenguaje ofensivo, humillante o grosero.

Tampoco podrán recurrir a presiones, acoso, hostigamiento, amenaza o coacción, realizar cualquier otro tipo de manipulación verbal para convencer, o afectar la reputación, la privacidad del hogar, las actividades laborales o la imagen ante terceros de las y los consumidores. Forma parte del trato digno, equitativo y respetuoso la dispensa del mismo de acuerdo a la identidad de género autopercibida».

La responsabilidad de los proveedores por incumplimiento de su deber de trato digno hacia los consumidores / usuarios es OBJETIVA Y SOLIDARIA, genera obligación de reparar y es pasible la aplicación de la sanción de daño punitivo a instancia del damnificado en lo judicial, así como en lo administrativo de las sanciones establecidas por el régimen consumeril en su Art. 47 .

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(*) PhD – Doctora en Derecho con Tesis Doctoral Distinguida en Protección de Datos Personales en el área de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Informático, con Programas de Actualización en Derecho del Consumidor Profundizado y Abogada en Derecho Empresarial y Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directora del Programa de Actualización en Data Governance, Data Compliance, Infosec & Ciberseguridad de la Facultad de Derecho de la UBA. Directora de Faliero Attorneys At Law. Consultora Internacional, Asesora y Representante Legal Especializada para Argentina, LATAM, Caribe y UE en Derecho Informático, Protección, Seguridad, Privacidad y Gobernanza de Datos, Data Compliance, RegTech, Algoritmos, Inteligencia Artificial, Ética de Datos, Ética de la IA, Ética de los Algoritmos, Anonimato, Perfilamiento, Identidad Digital, Infosecurity, Ciberseguridad, Ciberdefensa, Ciberinteligencia, Políticas y Gobernanza de Internet, Comercio Electrónico y Economía Digital, Criptomonedas, Blockchain Technology, Smart Contracts, FinTech, Contratación Electrónica, E-Consumidor, Documentación Digital, LegalTech, Prueba Informática y Evidencia Digital, Delitos Informáticos, Hacking, E-Gobierno, Derecho Privado, Contratos, Responsabilidad Civil y Daños, Derechos del Consumidor y Competencia, Derecho Empresarial, Compliance y RSE. Directora del Curso Independiente de Posgrado en «El nuevo escenario global en Data Privacy, Data Protection, Infosec, Data Governance y Compliance. LPDP, GDPR y el DPO/Delegado de Protección.» (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Curso Independiente de Posgrado en «INFOSECURITY, Ciberseguridad, Perfilamiento, Evidencia Digital e Identidad Digital. Vigilancia y el Derecho al Anonimato.» (Depto.Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, RegTech & FinTech» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP ). Directora del Posgrado «Ciberdelitos, Hacking y Aspectos Legales de la Evidencia Digital» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, Legaltech, IA & Algoritmos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho a la Protección de los Consumidores y Usuarios: problemáticas modernas y aspectos estratégicos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Profesora Titular de los Cursos «Derecho Civil y Datos Personales» y «Ciberdelitos en las redes» de los Cursos Intensivos para Doctorado (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho UBA). Profesora Titular de la materia «Régimen Legal de Datos» de la Especialización en Criptografía y Seguridad Teleinformática y la Maestría en Ciberdefensa de la UNDEF. Profesora Titular de la materia «Derecho en el Ciberespacio» del Curso Conjunto de Homologación de Competencias en Ciberdefensa y Curso Básico de Capacitación en Ciberdefensa del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Integrante del Equipo Asesor del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Directora del Curso de Extensión de Posgrado «Actualización en la Ley de Protección de Datos Personales y su Reforma». (Facultad de Derecho – USAL). Profesora Adjunta de «Contratos Civiles y Comerciales» del Programa Franco-Argentino de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas USAL. Profesora Invitada en Universidades locales e internacionales. Investigadora Adscripta del Inst. Gioja. Miembro de fr Network – Feminist AI Research Network de Canada’s International Development Research Centre (IDRC) Gender at Work, y la Alliance. Autora de 4 libros, entre ellos: «La protección de datos personales» (Editorial Ad Hoc – Año 2021). Disertante nacional e internacional.