Autor: Faliero, Johanna C.
Fecha: 06-07-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17246-AR||MJD17246
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CONSUMO – INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – OFERTA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Doctrina:
Por Johanna C. Faliero (*)
La resolución total o parcial del contrato y los mecanismos por los cuales se configura el incumplimiento del contrato se encuentran regulados de forma general en nuestra codificación unificada civil y comercial, en la que se prescribe en su Art. 1083 la facultad que tiene una parte de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple, y respectivamente en el Art. 1084 siguiente los extremos en los que se configura el incumplimiento, el que debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato.
Según nuestro CCyCNA, el incumplimiento es esencial cuando: «a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor».
Es menester recordar que de conformidad también con nuestra codificación unificada, el Art. 777 establece en lo relativo a las obligaciones de hacer y de no hacer, que el incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: «a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) reclamar los daños y perjuicios.»
La redacción original de la histórica Ley 24.240 no contenía ninguna precisión al respecto de las facultades rescisorias del consumidor o usuario ante el incumplimiento obligacional por parte del proveedor.
Fue recién en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor efectuada por la Ley 24.787 de «Oferta de bienes y servicios por sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos. Incumplimiento de oferta o del contrato por el proveedor. Empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios. Facturación y deudas pendientes. Modificación de la Ley N° 24.240» que se incorporó el Art.10 bis , el que establece que ante el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor se encuentra facultado a su libre elección a:
«a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan».
La redacción referida es muy clara en cuanto a su contenido, pues de ello se entiende perfectamente que este artículo opera frente a los incumplimientos obligacionales de los proveedores, y por el contrario no de los consumidores, y que son los consumidores y sólo estos los que tienen la facultad y potestad a su libre arbitrio por su autonomía de la voluntad, de elegir y optar entre estas tres alternativas, si exigir el cumplimiento forzado, aceptar otro producto o servicio alternativo equiparable o rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de la reclamación de daños y perjuicios que pueda invocar el consumidor / usuario.
No obstante, ello en la práctica no ha sido pacífico y aquí nuevamente se encuentra un curioso espectro de prácticas abusivas desplegadas por los proveedores que varían entre: el condicionamiento de la libre elección del consumidor; la exigencia de justificación de la elección del consumidor; la sustitución de la voluntad del consumidor negándole a este alguna/s de las alternativas provistas por la normativa; la negativa del cumplimiento forzado de la obligación cuando el mismo ya no resulta redituable para el proveedor (Ej.frente a un cambio de precio del producto comercializado, el proveedor habitualmente incumple la prestación, invoca la falta de stock, y luego el mismo producto sale tiempo más tarde ofertado pero con el precio modificado); la negativa de entrega de un producto o servicio equivalente por la diferencia de precio o modelo (Ej. si el producto o servicio equivalente que puede entregarse al consumidor / usuario es habitualmente superior o más oneroso que el originalmente adquirido por el consumidor / usuario, el proveedor suele presentar reticencias en hacerlo de forma no conflictiva); etc.
En la inmensa mayoría de los casos, son los proveedores los que fuerzan o buscan coaccionar a través de algún mecanismo o práctica abusiva a los consumidores a inclinarse siempre por la opción tercera, la de rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado.
Por todo ello, los consumidores y usuarios deben conocer fehacientemente que poseen estas alternativas, a los efectos de no caer en la trampa de las imprecisiones o reinterpretaciones y condicionamientos mañosos que pueden hacer de ello los proveedores a la luz de las prácticas abusivas evidenciadas; y que la elección de ninguna de estas opciones obsta a la reclamación que estos puedan hacer por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del proveedor.
Asimismo, en lo que respecta a las modalidades de rescisión, la Ley 26.361 incorporó en 2008 a la Ley 24.240 el Art. 10 ter, el que reza:
«ARTICULO 10 ter: Modos de Rescisión. Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación.
La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario».
Finalmente, el Art. 10 quáter incorporado por la Ley 27.265 del año 2016, agregó al respecto de los casos de solicitud de baja de servicios la prohibición de cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto:
«ARTICULO 10 quáter: Prohibición de cobro. Prohíbase el cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar».
Ambos artículos se inspiran y se reflejan en la práctica con típicas prácticas abusivas sufridas sistemáticamente por los consumidores / usuarios.
En el primero de los casos, frente a la rescisión operada por medios telemáticos / digitales / remotos, los proveedores suelen incumplir en casos la exigencia sobre la bilateralidad del medio de celebración contractual permitido (Ej. permiten celebrar contratos por medios remotos; no obstante para rescindirlo se lo debe hacer presencialmente). Esto asimismo impacta en lo documental, ya que cuando el consumidor/ usuario rescinde por medios lúcidos se suele entregar comprobante, y en lo telemático no siempre ocurre de forma ritual y en oportunidades el consumidor se ve forzado a exigir la entrega de la constancia o comprobante.
En el segundo de los casos, cuando los consumidores o usuarios solicitan la baja, también en ocasiones resulta habitual la práctica abusiva de requerirles a estos pagos por anticipado o por otros conceptos como condicionamiento del progreso del pedido de baja.
Todas ellas son malas prácticas del mercado, las que con conocimiento de estos artículos pueden ser combatidas en un plano extrajudicial y luego administrativo y/o judicial.
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(*) Abogada. Doctora en Derecho con Tesis Doctoral Distinguida en Protección de Datos Personales en el área de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.Especialista en Derecho Informático, con Programas de Actualización en Derecho del Consumidor Profundizado y Abogada en Derecho Empresarial y Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directora del Programa de Actualización en Data Governance, Data Compliance, Infosec & Ciberseguridad de la Facultad de Derecho de la UBA. Directora de Faliero Attorneys At Law.Consultora Internacional, Asesora y Representante Legal Especializada para Argentina, LATAM, Caribe y UE en Derecho Informático, Protección, Seguridad, Privacidad y Gobernanza de Datos, Data Compliance, RegTech, Algoritmos, Inteligencia Artificial, Ética de Datos, Ética de la IA, Ética de los Algoritmos, Anonimato, Perfilamiento, Identidad Digital, Infosecurity, Ciberseguridad, Ciberdefensa, Ciberinteligencia, Políticas y Gobernanza de Internet, Comercio Electrónico y Economía Digital, Criptomonedas, Blockchain Technology, Smart Contracts, FinTech, Contratación Electrónica, E-Consumidor, Documentación Digital, LegalTech, Prueba Informática y Evidencia Digital, Delitos Informáticos, Hacking, E-Gobierno, Derecho Privado, Contratos, Responsabilidad Civil y Daños, Derechos del Consumidor y Competencia, Derecho Empresarial, Compliance y RSE. Directora del Curso Independiente de Posgrado en «El nuevo escenario global en Data Privacy, Data Protection, Infosec, Data Governance y Compliance. LPDP, GDPR y el DPO/Delegado de Protección.» (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Curso Independiente de Posgrado en «INFOSECURITY, Ciberseguridad, Perfilamiento, Evidencia Digital e Identidad Digital. Vigilancia y el Derecho al Anonimato.» (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, RegTech & FinTech» (Depto.de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Ciberdelitos, Hacking y Aspectos Legales de la Evidencia Digital» (Depto. de Posgra do – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, Legaltech, IA & Algoritmos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho a la Protección de los Consumidores y Usuarios: problemáticas modernas y aspectos estratégicos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Profesora Titular de los Cursos «Derecho Civil y Datos Personales» y «Ciberdelitos en las redes» de los Cursos Intensivos para Doctorado (Depto.Posgrado – Facultad de Derecho UBA). Profesora Titular de la materia «Régimen Legal de Datos» de la Especialización en Criptografía y Seguridad Teleinformática y la Maestría en Ciberdefensa de la UNDEF. Profesora Titular de la materia «Derecho en el Ciberespacio» del Curso Conjunto de Homologación de Competencias en Ciberdefensa y Curso Básico de Capacitación en Ciberdefensa del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Integrante del Equipo Asesor del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Directora del Curso de Extensión de Posgrado «Actualización en la Ley de Protección de Datos Personales y su Reforma». (Facultad de Derecho – USAL). Profesora Adjunta de «Contratos Civiles y Comerciales» del Programa Franco-Argentino de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas USAL. Profesora Invitada en Universidades locales e internacionales. Investigadora Adscripta del Inst. Gioja. Miembro de f r Network – Feminist AI Research Network de Canada’s International Development Research Centre (IDRC) Gender at Work, y la Alliance. Autora de 4 libros, entre ellos: «La protección de datos personales». (Editorial Ad Hoc – Año 2021). Disertante nacional e internacional.
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