Un hombre de forma anónima contactó a una persona mayor de edad con discapacidad cognitiva con fines sexuales ¿DELITO?

Partes: A. E. N. p.s.a. grooming, etc s/

Tribunal: Juzgado de de Control, Juventud y Adolescencia, y Faltas de Río Segundo

Fecha: 4-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-135051-AR | MJJ135051 | MJJ135051

La conducta del hombre que, de forma anónima, contactó a una persona mayor de edad con discapacidad cognitiva con fines sexuales no configura ‘grooming’ aunque si debe encuadrarse como coacción calificada por medios telemáticos.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al planteo de la oposición, ya que la conducta atribuida en el hecho nominado primero calificado legalmente como contacto tecnológico con menores de edad con fines sexuales -‘grooming’- (art. 131 del CPen. pena 6 meses a 4 años), resulta atípica pues la asimilación entre un niño o niña con una persona con discapacidad cognitiva postulada por la Fiscalía de Instrucción debe ser rechazada, ya que constituye un criterio regresivo en cuanto a la promoción del modelo social de la discapacidad establecido por la ley y los instrumentos internacionales en la materia; y contribuye a reproducir un estereotipo discriminatorio que pretende anular o desconocer la voluntad, y por tanto la capacidad para brindar su consentimiento, de las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

2.-Se encuentra suficientemente acreditado el hecho calificado como coacción calificada toda vez que de la prueba aportada surge que el imputado se habría contactado en forma anónima, es decir ocultando su verdadera identidad, con la víctima, a quien le habría exigido que no lo bloqueara de la red social, bajo la amenaza de publicar las fotos que anteriormente le había enviado la joven; de modo que ha quedado acreditada con el grado de probabilidad que requiere el dictado de la prisión preventiva, tanto la existencia del hecho como la intervención del imputado en el mismo (art. 281 -primera parte- del CPP).

3.-Corresponde concluir que la conducta que en este caso se atribuye como delito de contacto tecnológico con menores de edad con fines sexuales, -conocido como ‘groming’-, no reúne los requisitos típicos del art. 131 del CPen. pues en esta estructura típica es central la especificación de un sujeto pasivo calificado: ‘persona menor de edad’, que delimita el alcance penal de la conducta, y en el caso, si bien la víctima posee un retraso madurativo leve, es mayor de edad.

4.-El sujeto pasivo calificado como ‘persona menor de edad’ establecido en el art. 131 del CPen. constituye un elemento normativo del tipo, en tanto para su determinación es necesario recurrir a referencias jurídicas que especifican el significado de las categorías menor/mayor de edad, y en este caso, es el art. 25 del CCivCom. el que establece que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

5.-El límite legal del art. 25 del CCivCom. se funda en la edad biológica, con un criterio estrictamente cronológico -transcurridos 18 años desde su nacimiento la persona es mayor de edad-, se positiviza así en el texto legal la presunción de que a partir de ese momento todas las personas cuentan con capacidad y madurez para ejercer por sí mismas y de forma autónoma todos los derechos de que son titulares; esta presunción no admite prueba en contrario y tampoco queda supeditada o condicionada a la verificación de la existencia o no del grado de madurez que la ley presume y tampoco se prevé ninguna excepción a este límite en relación a las personas con afecciones de salud mental, por el contrario, en relación a ellas la capacidad general de ejercicio se presume -art. 31 del CCivCom.

6.-Al analogar la vulnerabilidad que supone la minoría de edad biológica con la vulnerabilidad que surge de una circunstancia de discapacidad cognitiva, y equiparar de este modo la edad madurativa con la edad cronológica o biológica; extiende ilegítimamente el alcance del texto y alcanza un supuesto no previsto por el tipo penal y en este sentido, su interpretación excede tanto el alcance literal de los términos ‘menor de edad’, como el fin protectorio del tipo en cuestión.

7.-La equiparación de una persona adulta -mayor de edad- con discapacidad cognitiva con un niño o niña, constituye un trato o práctica discriminatoria que violenta su derecho a ser tratado en condiciones de igualdad en el reconocimiento de sus capacidades (art. 12 CDPcD; art. 7 inc. i de la Ley 26.657 de Salud Mental) y afecta directamente el reconocimiento de su capacidad jurídica (arts. 22 , 23 y 31 del CCivCom.), que incluso puede considerarse violatorio del principio de reserva que protege el art. 19 CN. Corresponde rechazar el planteo de nulidad formulado por los oponentes, quienes sostienen la ilegalidad de la obtención de la prueba (los registros de imágenes de abuso sexual infantil) por afectación de las garantías de reserva e inviolabilidad del domicilio -art. 18 CN-, pues no hubo vulneración de ninguna de las garantías constitucionales que protegen la intimidad y la privacidad de las personas y esto es así ya que el acceso coactivo al domicilio del imputado y a los dispositivos electrónicos que pudieran contener información personal y privada, respetó todos los requisitos legales que lo habilitan de acuerdo a los art. 18 de la CN, 45 y 46 de la C. Pcial. y arts. 203 y 204 el CPP.

8.-No puede sostenerse -como lo postula la defensa-, que los funcionarios policiales se excedieron actuando fuera de los límites a que los habilitaba la orden de allanamiento y las autorizaciones para ingresar al contenido de los dispositivos electrónicos del imputado, ya que el hallazgo fue casual e imprevisto, y la consiguiente comunicación a la Fiscalía de esta situación no fue otra cosa que cumplir con las obligaciones de actuación que le son inherentes en orden a la investigación de delitos de acción pública, máxime cuando estos son en flagrancia.

9.-El ingreso de la prueba que da origen a la imputación por el delito de tenencia de imágenes de abuso sexual infantil, ha sido legal y válidamente introducido al proceso y no se verifica en el caso la afectación de ninguna de las garantías del art. 18 de la CN ni de los arts. 45 y 46 de la Const. Pcial. que habiliten la nulidad planteada (art. 184 del CPP) pues los funcionarios policiales ingresaron con autorización y con la orden de allanamiento.

10.-Se juzga que la medida de coerción debe ser confirmada ante la gravedad de los delitos atribuidos al imputado, teniendo en cuenta la escala penal de los delitos de coacción calificada y tenencia de materiales de abuso sexual infantil -que son los hechos subsistentes-, y la escala penal aplicable conminada en abstracto oscila entre 3 y 7 años de prisión y en este sentido, como señala la defensa, es factible la ejecución condicional de la eventual pena a imponer.

11.-Que sea factible la ejecución condicional de la eventual pena a imponer no es necesariamente, en una valla a los fines del dictado de la medida de coerción ya que, así como la gravedad del delito o de la pena impuesta no basta para confirmar un encarcelamiento cautelar (esto es, para demostrar en concreto el peligro que la libertad del imputado significa para los fines del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley), tampoco lo contrario basta para disponer sin más la libertad (esto es, para demostrar en concreto la inexistencia de peligro que la libertad del imputado implica para los fines del proceso).

12.-La posibilidad de que el imputado amedrente y/o pueda influenciar a la víctima y testigos se potencia en razón de que ambos residen en la misma localidad, por lo que se entiende que le asiste razón a la Fiscalía en cuanto menciona esta circunstancia como indicador de peligro procesal, ya que es innegable la mayor exposición en la que se encuentran los testigos y víctimas en los lugares chicos, ciudades o pueblos de poca densidad poblacional como ocurre en los presentes.

ARTICULO 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.

Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

ARTICULO 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:

1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas; 

2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:

a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos;

b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.