Las exportaciones de servicios y el "contado con liqui"

Son varias las preguntas que se realizan los exportadores de servicios al respecto. Sin embargo la principal, sin dudas, es aquella vinculada a la legalidad de la operatoria.  Se analizara la Comunicación A 5264 sin embargo hay que buscar la normas de "exterior y cambios" de BCRA para tener la norma actualizada al 2020, va de suyo que el espiritu del articulo es el mismo.-

Operatoria comercial y expectativa financiera

Dicha operatoria consiste en que un residente del país, realice en el territorio nacional una prestación, cuya utilización se producirá en el exterior. Atento tal circunstancia, la factura emitida, respaldatoria de la operación realizada, se nominará mayormente en moneda extranjera y, en especial, en dólares estadounidenses. Ello responde no sólo por un mero formalismo, sino porque en la actualidad de la República Argentina, probablemente constituya la posibilidad de obtener una renta superior a la estipulada originariamente.

Esto es así puesto que el sujeto beneficiario de la prestación, entrega la misma cantidad nominal de billetes para cancelar la operación. Sin embargo, la cantidad de pesos, que recibirá el exportador,consecuencia del cambio de divisas, puede variar sustancialmente.

Ello así pues, el exportador podrá hacerse de los pesos equivalentes mediante la liquidación de divisas a través del Mercado Único y Libre de Cambios y/o, en determinados casos concretos, mediante la operación conocida como contado con liquidación.

►La primera operación se instrumenta mediante el giro de divisas de un banco del exterior hacia el Banco Central de la República Argentina que las liquida al tipo de cambio fijado.
►La segunda, consiste en la compra de un bono o acción en pesos en el mercado local para venderlo en el exterior y obtener dólares o viceversa(por ejemplo títulos públicos con cotización en Nueva York, en su momento Global 2017 y Boden 2015) produciéndose una relación dólares/bonos/ pesos muy superior, en rendimiento real, a la primera.

Cabe preguntarse entonces, ¿quién en su sano juicio desestimaría un cuarenta y dos por ciento (42%) adicional de rentabilidad?. Para comenzar a responder este cuestionamiento es que debe analizarse profundamente la normativa cambiaria vigente y el régimen punitivo asociado. (1)

Normativa penal cambiaria y normas que la integran

La Ley 19.359 , referida al régimen penal cambiario, en la parte pertinente vinculada al caso tratado, establece que serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley: (...) c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio; (...) e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor; f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.

Especial énfasis, merece el inciso f) de la Ley Penal Cambiaria antes citado, pues configura lo que se denomina una ley penal en blanco. Este tipo de leyes reclama, para no resultar inoperantes, la existencia de una normativa de complemento que las integre.

En tal orden de ideas, aquellos sujetos que realizan exportaciones de servicios encontrarán regulada su actividad cambiaría por la Comunicación A 5264 BCRA y complementarias.

Dicha normativa establece que, los ingresos percibidos en moneda extranjera por residentes por la exportación de servicios, deben ser ingresados por el mercado local de cambios en un plazo no mayor a los 15 días hábiles a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país, o de su acreditación en cuentas del exterior.

Agrega el punto 1. de la Comunicación A 5295 BCRA que el producido de la liquidación de cambio por ingresos de residentes que correspondan a servicios debe ser acreditado en una cuenta a la vista a nombre del cliente en una entidad financiera local.

En función de lo expuesto corresponde realizar un somero análisis de la normativa expuesta.

A los efectos de que resulte aplicable el Régimen Penal Cambiario deviene imprescindible el cumplimiento del presupuesto que se trate de una operación de cambio. Corresponde entonces, precisar en qué ocasión se configura una operación de cambio o, por el contrario, cuando simplemente se está frente a operaciones que se encuentran muy próximas a aquellas pero que no constituyen ese contrato y consecuentemente no puede hacérseles extensiva por analogía, por lo menos en el marco del derecho represivo, las conclusiones que caben para la genuina operación de cambio.

Como expresa Riva (8), ciertamente los límites son a veces difusos y hacen incurrir en error a los particulares, que creen estar actuando conforme a derecho y no alcanzados por ciertas restricciones cambiarias, o a los funcionarios que creen ver incumplimientos cambiarios en los que resultan simplemente otro tipo de incumplimientos (administrativos, comerciales, financieros), pero que no caen bajo la órbita del Régimen Penal Cambiario.

La Real Academia Española define cambio, en su cuarta acepción como el valor relativo de las monedas de diferentes países. Es decir, para que exista una operación de cambio deben coexistir diversas divisas. (9)

La Sala A de la Cámara en lo Penal Económico, en autos Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Crédito Solidario Ltda. (10), ha manifestado que la operación de cambio es... el traspaso de divisas, primordialmente incluida la moneda extranjera, y siempre por moneda nacional. Tal operación cambiaria se concretará con independencia de que ella se formalice de mano a mano, en un mismo acto y lugar, de modo inmediato, simultáneo y directo (cambio manual) u obligándose una de las partes a entregar la moneda en un lugar y la restante a entregar la otra moneda, por sí o por un tercero, en otro lugar necesariamente distinto y con postergación en el tiempo (cambio trayecticio).

Ante la carencia de una definición típica, en la legislación de fondo, respecto de aquello que debe ser considerado como operación de cambio, resulta esclarecedor lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Esterlina S.A. (11) al expresar que cabe determinar si esta ley penal en blanco ha sido correctamente integrada. De sus términos surge que es necesario que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no reúnan tales características, se incluyan por disposición expresa, como -por ejemplo- la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales (Decreto 2581 de 10/04/1964), o una declaración falsa relacionada con operaciones de cambio (art. 1 inc. c. de la Ley 19.359)... la operación imputada en autos no reúne ninguno de los dos requisitos porque:

a. tanto la colocación de Bonex por su precio en dólares estadounidenses en una misma plaza extranjera, su omisión de depósito en la cuenta del Banco Central y, eventualmente, su negociación en el mercado marginal, no involucró moneda nacional, de modo que no puede ser considerada una operación o negociación de cambios en el concepto técnico del término; y b. porque las conductas probadas, pese a constituir un incumplimiento de las condiciones en que esas operaciones debían realizarse (com. B 288 y B 89) y, posiblemente, alterar de algún modo la posición de cambios que el Banco Central controlaba al ser privado de la disposición de esos fondos y generar el deber de responder por la deuda que generaron los títulos valores, no tienen prevista sanción expresa en las normas ya citadas que las regulan, ni hay en ellas una remisión al régimen punitivo vigente en materia de cambios...Que estas consideraciones obstan a la integración que realizó el a quo de la ley penal en blanco, pues no existe en autos correlación entre sanción -prevista para operaciones cambiarias y otras expresamente tipificadas- y bien jurídico -la captación inmediata de dólares estadounidensesmediante la colocación de títulos de la deuda- todo lo cual, con fundamento en la proscripción de la analogía, permite fundar la prohibición de que, so pretexto de interpretación, se amplíen los tipos legales a la protección de bienes jurídicos distintos de los que el legislador ha querido proteger (Fallos: 312:1920, considerando 11).
Finalmente, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, en autos BBVA Banco Francés  (12), se expidió en el sentido que la operatoria denominada contado con liquidación no constituía una operación de cambio al expresar que entender que las operaciones de compra y de venta de títulos valores investigadas constituirían operaciones de cambio, y extender en relación con las mismas las reglamentaciones establecidas por las normas del Régimen Penal Cambiario respecto de las operaciones de cambio, implicaría realizar una interpretación extensiva y una aplicación analógica, y por ende prohibida, de las normas mencionadas a conductas no alcanzadas por aquéllas, las cuales resultarían contrarias a los principios constitucionales referidos precedentemente (ART. 19 CN).

Corolario

En aquellos casos en que la contraprestación, consecuencia de la exportación de servicios,sea pactada en títulos valores, no corresponderá la liquidación de divisas conforme lo estipulado en la Comunicación A 5264 BCRA a través del MULC, habria que ver la norma en 2020 que la reemplazam contenida en el anexo de la comunicacion 6844/2019, como así tampoco sanción alguna por la aplicación de la Ley Penal Cambiaria, puesto que los mismos no constituyen ingresos percibidos en moneda extranjera -inclusive cuando su valor implícito lo permitiera inferir-.
Una consideración contraria a lo expuesto implicaría el desconocimiento explícito del artículo 19 de nuestra carta magna que establece que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe, menoscabando así el principio de tipicidad, ermitiendo que el operador judicial que aplica las normas, apelando a estos métodos -interpretando la regla sea extensivamente o analógicamente- se erija, en las vías de hecho, como legislador para el caso concreto, y alterándose de esta forma la división de poderes, todo ello contrario a los propios principios consagrado en nuestra Constitución Nacional.

1) Al momento de la redacción del presente artículo, el dólar estadounidense cotizaba alrededor de los $ 9,50, mientras que el resultante de la liquidación de títulos valores ascendía a la suma de $ 13,50, generando una diferencia implícita de aproximadamente del cuarenta y dos por ciento (42%).
2) En mérito a la brevedad se nominará en adelante como MULC.
3) En mérito a la brevedad se nominará en adelante como BCRA.
4) Ley 19.359. Régimen Penal Cambiario. BO del 10/12/1971.
5) Comunicación A 5264. Banco Central de la República Argentina. Publicación del 03/01/2012.
6) Los ingresos deben corresponder al ciento por ciento (100%) del monto de divisas efectivamente percibido, neto de retenciones o descuentos efectuados en el exterior por el cliente y/o por sistemas internacionales de compensaciones habituales internacionalmente en la liquidación de los conceptos compensados.
7) Comunicación A 5295. Banco Central de la República Argentina. Publicación del 09/03/2012.
8) Jorge L. Riva. El contrato de cambio como presupuesto del ilícito penal cambiario. La Ley 07/10/2011.
9) www.rae.es
10) Autos Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Crédito Solidario Ltda. y otro s/inf. ley 24.144. Cámara Nacional en lo Penal Económico. Sala A. 09/08/2010.
11) Autos Esterlina SA, Casa de Cambio y Turismo, Bunge, Francisco Ricardo s/inf Ley 19.359 del 23/10/1995.
12) BBVA Banco Francés y otros s/ infracción ley 24.144. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.Sala B. 11/03/2015. Cabe aclarar, que el mismo fue recurrido por el BCRA ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que con fecha 14 de julio de 2015, quien lo declaró inadmisible.