De la «culpa médica» a la distribución social de riesgos producidos por la actividad de los prestadores de servicios de salud

Autor: Rossi, Jorge O.

Fecha: 24-02-2025

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-18167-AR||MJD18167

Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL – ACTIVIDAD RIESGOSA – DERECHO A LA SALUD – MEDICOS

Sumario:

I. Introducción. II. El factor de atribución y la distribución de riesgos en la responsabilidad civil médica. III. El «camino médico hacía el bienestar». IV. La mutación del caso fortuito. V. El riesgo vital y la asunción de riesgos: ¿Cuánto riesgo «podemos» aceptar? VI. Distribución de riesgos en el acto médico. VII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN

En materia de responsabilidad médica, o de los prestadores de servicios de salud, parece que los debates se encontraran empantanados en varios malentendidos.

Para tratar de explicarnos, tomemos este párrafo de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:

«Aún en los casos de cirugía puramente estética o embellecedora, sería en extremo simplista sostener que el médico siempre responde, si no se logró el resultado esperado por la paciente, como si se tratara de una responsabilidad objetiva, sin analizar y deslindar los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria’ (conf. C.N.Civ., sala D, 11/12/2009 ‘G. DE C., M. G. c/M., H. y otros s/daños y perjuicios’ ídem esta sala, 5/10/2020 Expte N° 54.875/2012 ‘Gallo, Alejandra Nélida y otro c/ Rodríguez, Jorge Ignacio y otros s/ daños y perjuicios’). La cirugía estética no escapa de la suerte de las restantes intervenciones quirúrgicas en cuanto todas se encuentran imbuidas de un alea que las torna riesgosas. No debe olvidarse que se emplea anestesia (general o local), se cortan tejidos, se emplea instrumental variado y sumamente riesgoso, etc.» (1).

Nos detenemos en dos cuestiones:

1) «sería en extremo simplista sostener que el médico siempre responde, si no se logró el resultado esperado por la paciente, como si se tratara de una responsabilidad objetiva».

Nos parece que esta frase plantea un debate inexistente. En efecto, ¿quién sostiene, en la doctrina y jurisprudencia, que el médico «siempre» responde? Se trataría de una suerte de «responsabilidad absoluta», superior a la de los deudores comunes. En ningún lugar, que nosotros sepamos, se plantea que el médico no pueda invocar y probar un eximente de responsabilidad.Por más objetivo que sea el factor de atribución, por más «de resultado» que sea la obligación, siempre cabe eximirse si se prueba causa ajena.

2) «La cirugía estética no escapa de la suerte de las restantes intervenciones quirúrgicas en cuanto todas se encuentran imbuidas de un alea que las torna riesgosas».

Aquí aparece otro debate inexistente. De vuelta, ¿quién sostiene, en la doctrina y jurisprudencia, que una cirugía estética no presente riesgos? La inmensa mayoría de las actividades presenta riesgos. Por ejemplo, el transporte presenta riesgos, la explotación de un establecimiento gastronómico presenta riesgos, la explotación de un establecimiento educativo presenta riesgos. Y podríamos seguir con los ejemplos. Pero ese no es el tema. No, el tema no es si la cirugía estética presenta riesgos. El tema es, igual que en los casos del transporte, de la explotación de un establecimiento gastronómico o de la explotación de un establecimiento educativo, «quien tiene que soportar ese riesgo».

Sin embargo, esos «debates inexistentes» sirven de base para concluir que «como no corresponde que el médico siempre responda, como si su responsabilidad fuera objetiva, porque incluso la cirugía estética presenta riesgos, entonces el factor de atribución debe ser siempre subjetivo y la obligación de medios».

En este trabajo, intentaremos ir por otro camino, al analizar la denominada responsabilidad civil médica o, con mayor propiedad, responsabilidad civil de los prestadores de servicios de salud.

Empecemos por lo básico: ¿de qué hablamos cuando hablamos de «riesgo»?

Veamos la palabra riesgo en su primera acepción, según el diccionario:

Riesgo: 1. m. Contingencia o proximidad de un daño (2).

En la definición precedente, destacamos el término «contingencia»: «1. f.Posibilidad de que algo suceda o no suceda» (3).

A los efectos de este trabajo, definimos estipulativamente (4) el riesgo como la «probabilidad de un daño». Este riesgo, esta contingencia, puede ser más o menos probable, según los casos.

Si bien el riesgo es la posibilidad de daño, a la hora de pensar en «daños previsibles» o en «daños casuales», lo importante es la probabilidad de daño, es decir la frecuencia u ocurrencia de daños en cada caso concreto.

Por eso, cuando nos preguntamos si al derecho privado actual le interesa regular conductas o distribuir riesgos, nos estamos preguntando si le interesa regular conductas o si lo que le interesa es determinar quién se hará cargo de determinados daños, en caso que estos sucedan.

En efecto, podemos concebir al derecho como a un sistema distribuidor de riesgos.

En otras palabras, si pensamos que un ordenamiento jurídico regula los conflictos humanos, podemos poner nuestra mirada en dos aspectos:

1) Las conductas humanas y sus probables conflictos

2) Los resultados de las conductas humanas y sus probables conflictos

Por ejemplo, podemos redefinir el término «culpa», como la omisión de las conductas debidas para prevenir los riesgos que un sujeto debe soportar, según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

II. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Y LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA (5)

En materia contractual, la obligación de medios es una excepción, fundada en una distribución de riesgos favorable para el deudor, a fin de estimular su actividad, por considerarla especialmente valiosa.

Por ejemplo, el vendedor no se compromete a hacer lo mejor posible para transferir el dominio de la cosa al comprador: El vendedor se compromete a transferir el dominio de la cosa al comprador. Lo mismo el transportista respecto de transportar una cosa o una persona de un lugar a otro. Igual el locador en cuanto a conceder el uso y goce de la cosa.Lo mismo puede decirse de quién se obligó a pagar el precio.

En caso de incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones, será irrelevante la culpa o diligencia del deudor. Este no se había comprometido a una conducta diligente, sino a obtener un resultado.

En caso de no obtener ese resultado, ese riesgo será asumido por el deudor a través del resarcimiento debido al acreedor.

La actividad médica es considerada especialmente valiosa en tanto y en cuanto contribuye a prevenir y tratar enfermedades. No olvidemos que durante mucho tiempo el concepto de salud estuvo asociado a «ausencia de enfermedad».

Sin embargo, nos dice la Organización Mundial de la Salud (OMS) que «La salud es un estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad» (6).

«Perfecto bienestar físico, mental y social» nos evoca un estado que es más un ideal que otra cosa pues, evaluados estrictamente por este parámetro, todos carecemos, en mayor o menor medida, del mismo. Más allá de eso, la definición establece un concepto amplio de salud. Las prácticas tendientes a mejorar la salud pueden destinarse a tratar patologías o a optimizar el bienestar físico, mental y social de las personas.

Por eso resulta confusa una distinción basada en tratamientos terapéuticos o necesarios y tratamientos no terapéuticos o no necesarios, o tratamientos de salud y tratamientos voluntarios. Todos estos tratamientos persiguen la obtención o el mejoramiento de la salud, todos estos tratamientos son terapéuticos. Por la autonomía de la voluntad que impera en la materia todos estos tratamientos son voluntarios, y todos son necesarios para recuperar o mejorar la salud. Por eso preferimos hablar de tratamientos para la prevención y recuperación de patologías, por un lado, y tratamientos destinados a perfeccionar el bienestar físico mental y social de la persona.

En los primeros, podemos hablar de «curación», dado que el paciente presenta un riesgo derivado de una patología presente o probable, y el médico buscará eliminar o minimizar dicho riesgo.Se busca restituir la salud perdida o prevenir la pérdida de salud.

En el segundo caso, la intervención médica no busca eliminar o minimizar un riesgo, sino mejorar el bienestar personal. Se trata de «aumentar» la salud.

Sin embargo, y esto es trascendente, en los dos casos el obrar del prestador del servicio de salud implica, como todo obrar humano, introducir un riesgo.

El interrogante es cómo se distribuye ese riesgo derivado del obrar médico o, en otras palabras, quien debe soportarlo.

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que la obligación que contrae el médico frente al paciente es de las llamadas «de medios», salvo en casos de cirugía estética donde algunos entienden que es «de resultado» (7).

En las obligaciones de medios el deudor compromete su actividad diligente que, razonablemente, tiende al logro del resultado esperado, pero éste no es asegurado ni prometido. Es el criterio que surge del art. 20 inc. 1 y 2 de la ley 17.132 en cuanto prohíbe. «1) anunciar o prometer la curación fijando plazos. 2) anunciar o prometer la conservación de la salud».

Como principio, el acreedor de una obligación de medios, para probar su incumplimiento, tiene que acreditar que el deudor no actuó con prudencia o diligencia, es decir, debe probar la culpa de éste.

Si no logra tal prueba, el deudor se exime de responsabilidad. Siguiendo estas ideas, muchos fallos jurisprudenciales referidos a casos de mala praxis médica aplicaron el criterio de que el accionante debe probar la culpa del médico. Se trata de una aplicación del principio general en materia probatoria según el cual «quien alega debe probar» (Art.377 C.P.C.C.).

Decíamos entonces que, en el caso de los médicos, según el criterio tradicional, por ser de medios su obligación, su responsabilidad se atribuye en función de la culpa, entendida como «la omisión de aquellas diligencias que requiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y lugar» (art. 1724 CCC) y según el criterio de que «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos» (art. 1725 CCC). Por ello es que los médicos responderán cualquiera sea la intensidad de su culpa, en tanto y en cuanto causen un daño. Esta es la postura de la doctrina y jurisprudencia actual.

Por nuestra parte, no creemos que, en ningún caso de tratamientos para la prevención y recuperación de patologías, aún cirugía estética, parto normal o intervenciones «sencillas»; pueda exigirse al prestador de servicios médicos el cumplimiento de un resultado. Hasta la intervención aparentemente más inofensiva entraña riesgos, pese a la máxima diligencia que pueda poner un profesional. Al contrario, consideramos que debe ponerse el mayor énfasis en la obligación de informar que tiene el médico antes de cualquier tratamiento o intervención sobre las posibles consecuencias riesgosas de éstos. (Conf. art. 19 inc. 3 , Ley 17.132 y art. 2º incs. e y f , entre otros, ley 26.529). Además, si la propia ley 17.132 prohíbe a los médicos prometer la curación (art. 20 inc.1 y 2), mal se los podría responsabilizar si ese resultado no se alcanza.

En cambio, cuando se trata de tratamientos destinados a perfeccionar el bienestar físico mental y social de las personas, es decir, cuando la prestación consiste en mejorar o modificar física y/o psíquicamente a una persona y no en prevenir o resolver una patología, consideramos que el prestador debe garantizar tanto dicha mejoría o modificación como que su intervención no generará patología alguna. Es decir, debe soportar el riesgo propio de su actividad.

Para que se entienda nuestra posición, por supuesto que aquí también el resultado depende de factores ajenos a la conducta médica, pero como no se está buscando la curación ni la preservación de la salud, sino que, por el contrario, se está exponiendo a riesgos a una persona sana, corresponde que dichos riesgos los asuma el prestador en lugar del «paciente-cliente», porque es el prestador quien «pone» o crea el riesgo con su intervención. Una asunción de riesgo por parte del «paciente-cliente» implicaría una dispensa de responsabilidad. Reiteramos que aquí no se busca prevenir o resolver una patología. En el caso de los tratamientos para la prevención y recuperación de patologías, la patología a tratar justifica la intervención médica y los riesgos de la misma, obviamente en la medida que dichos riesgos sean menores que los beneficios esperados.

En última instancia, la responsabilidad del médico cuando realiza tratamientos para la prevención y recuperación de patologías es de medios porque es justo alentar su intervención en este tipo de casos, dado que el profesional, al ejercer «el noble arte de curar», cumple una trascendente función social, de innegable beneficio para el prójimo. Solo se lo puede responsabilizar si se demuestra que el médico «no hizo todo lo que se debía hacer», es decir, no obró con la diligencia debida.Si tuviera que indemnizar porque «no curó» al enfermo, se lo sancionaría por no haber hecho algo muchas veces imposible, lo que es a todas luces injusto y, además, desalentador para todos los que pretendan ejercer la importantísima tarea de atender la salud ajena (8).

III. EL «CAMINO MÉDICO HACÍA EL BIENESTAR»

Hablar de «prestadores de servicios de salud» en lugar de «prestadores de servicios médicos» o del «médico», a secas, no es inocente.

La expresión prestador de servicio de salud es mucho más amplia en comparación con las otras dos, lo que presenta ventajas y desventajas.

Por el lado de las ventajas, al hablar de prestadores abarcamos tanto personas humanas como personas jurídicas, lo que representa mucho mejor la actual actividad donde el médico es solo un eslabón dentro de una cadena mucho más extensa.

Siguiendo con las ventajas, al hablar de servicios de salud, abarcamos aquellos prestados por médicos, odontólogos, nutricionistas, psicólogos, podólogos, enfermeros, etc.

La desventaja es que la amplitud de la expresión conduce a que se generen dos ideas distintas pero complementarias:

1) Todo malestar es considerado contrario a la salud.

2) Para obtener salud es necesario recibir algún tipo de tratamiento, tratamiento que nos prescribirán y practicarán los prestadores de servicios de la salud.

Así las cosas, se ha dicho que «se medicaliza el malestar y se medicalizan las preocupaciones de la vida.el sistema sanitario está tratando el malestar social más que verdaderas enfermedades. Y esto da lugar a un malestar que puede causar una patología. No diría que sea una enfermedad no dormir un día ni no dormir bien una semana, por ejemplo, después de la muerte de un ser querido, ni diría que es anormal estar triste después de la muerte de un ser querido. Es normal y es malestar, naturalmente, pero no es una enfermedad.Es incluso un mecanismo saludable de adaptación a la nueva situación» (9).

La «medicalizacion del bienestar», es decir, los tratamientos para mejorar el bienestar, suponen la propuesta de un resultado a alcanzar: Estar mejor.

Hoy día, vivimos bombardeados mediáticamente por avisos publicitarios que muestran y proponen un «ideal» o «estándar» de belleza, asociado con el bienestar, la felicidad y el éxito personal y laboral. «Hay que verse» de determinada manera, parece ser el mensaje implícito y no tan implícito que viene desde los medios.

Una de las novedades del fenómeno de las modificaciones corporales es que ahora se hacen «como proyecto personal» aunque, paradójicamente, ese proyecto personal puede haber nacido al estímulo de los «proyectos» difundidos por las redes de comunicación.

Otra novedad, es que muchas de estas modificaciones son estimuladas y publicitadas como otro bien o servicio más, apareciendo como una opción entre irse de vacaciones, cambiar el auto o aumentarse senos y glúteos. Cambiarse la nariz puede ser una opción tan «importante» como cambiar el celular.

Otra, que la modificación corporal pueda estar motivada por la finalidad de acceder a determinado empleo o profesión. Y aquí no hablamos de una exigencia formal, como un requisito impuesto para ingresar a una casta sacerdotal, sino como un «recurso», una herramienta más para «sumar puntos», o «estar mejor posicionados en el mercado».

Por último, en muchos casos, el «cliente» toma la decisión de realizarse un tratamiento de modificación corporal con determinado médico o institución médica de la mano de campañas publicitarias -en medios gráficos, televisivos y radiales- diseñadas, no para brindar información veraz y detallada sobre tal intervención quirúrgica, sino para inducir en el público receptor la idea de que se trata de una práctica sencilla, infalible, indolora y sin complicaciones.Así, vemos avisos publicitarios que nos muestran un «antes y después» de una liposucción abdominal, por ejemplo, y que nos aseguran que eso nos hará sentirnos más «lindos y felices» y que enseguida nos reintegraremos a nuestra vida normal.

De lege ferenda, no hay razones para no encuadrar la prestación de servicios de salud para mejorar el bienestar físico o psíquico en el régimen protectorio de los consumidores (10) y tratar al prestador de dicho servicio como un proveedor más y a la relación de este prestador con su paciente/cliente como una relación de consumo (11).

Y, a todo esto, ¿dónde queda la salud?

Volviendo a la definición de la OMS, entendemos que la clave se encuentra en el término «estado».

El médico y cualquier otro profesional de la salud debe ser, por su experticia, quien está en mejores condiciones de evaluar que el bienestar que se busca con la modificación corporal no sea pasajero y/o adictivo, cómo el que puede provocar una dosis de cocaína, sino que debe tener «vocación de permanencia», ni tampoco debe lograrse a costa de un probable malestar futuro.Y, por probable, no estamos hablando de algo meramente posible, sino de un acontecimiento que presente un alto grado de certeza.

La autonomía de la voluntad, el «derecho a disponer del propio cuerpo», exigen información y reflexión, en especial cuando la modificación corporal produce resultados irreversibles o de muy dificultosa reversibilidad.

Cuando no se siguen esas pautas, la modificación corporal pasa a ser un mero objeto de consumo y el profesional de la salud deja de cumplir su función de tal.

Pero aun en este caso de decidida «mercatización» del «servicio de modificación corporal», el conocido lema «el cliente siempre tiene la razón» es incumplible, porque cualquier persona tiene el deber de no dañar a otro y en el caso de los profesionales, ese deber es más intenso en todo aquello que incumbe a su especialidad, pues al tener mayor conocimiento, tienen mayor capacidad de prever las consecuencias de determinadas prácticas y, así como las personas tienen el derecho de disponer de su cuerpo, los profesionales tienen el deber y el derecho de negarse a realizar determinadas modificaciones corporales, por más consentimiento que manifieste el cliente.

Por otro lado, no olvidemos que la consagración de un determinado factor de atribución no deja de ser una decisión de política legislativa (12).

En definitiva, el legislador y/ o el juez pueden buscar que determinadas actividades se realicen de otra manera, o con menor frecuencia, o que no se realicen, y por eso hacen cargar a quien realiza la actividad con los riesgos.

IV. LA MUTACIÓN DEL CASO FORTUITO

Sabemos que el caso fortuito es definido normativamente como un hecho sobreviniente y ajeno, de carácter imprevisible o aún previsible, inevitable (vgr. art. 1730 CCC).

La ajenidad, es decir la condición de hecho ajeno, es una característica fundamental del caso fortuito. Sin ella, el caso fortuito no puede ser invocado cómo causa de exoneración de responsabilidad.La noción tradicional de ajenidad entendía qué el hecho debía ser ajeno a la conducta de las partes, es decir, no producido por las partes.

Hace tiempo que esa noción de ajenidad se amplió: además, el hecho debe ser ajeno al riesgo propio de la actividad desarrollada por la parte que lo invoca como eximente.

Una breve digresión: La culpa médica también es un riesgo propio de dicha actividad, pero obviamente, nunca calificaría como caso fortuito por faltarle el requisito de la ajenidad. Lo mencionamos simplemente para destacar qué junto con el análisis clásico de la responsabilidad civil basado en la culpa los mismos temas pueden analizarse desde la perspectiva del riesgo.

Por lo anterior, los riesgos se pueden clasificar en «ajenos» y «propios».

Respecto del riesgo propio de la actividad, actualmente, esto se encuentra establecido en nuestro CCC:

ARTICULO 1733 .- Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:

e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;

Lo anterior presupone qué la realización de actividades implica riesgos, y que los mismos no deben ser asumidos por quién los padece. Cuando hablamos de contingencia propia del riesgo de la actividad, nos referimos a contingencias probables, es decir, que tienen un alto grado de ocurrencia, lo que las hace previsibles.

Conviene efectuar una precisión: Se trata de actividades que introducen riesgo donde no lo hay.

Pensamos que los daños producidos por el riesgo propio de la actividad médica deben ser considerados caso fortuito (si se dan los otros requisitos) y, por lo tanto, ser soportados por el paciente cuando el riesgo propio de la actividad es menor al riesgo propio de la patología del paciente, dado que el riesgo introducido es menor al riesgo que se busca evitar.En otras palabras, la contingencia introducida por la actividad médica era menos probable de ocurrir que la contingencia propia de la patología del paciente.

En cambio, el riesgo propio de la actividad médica debe ser soportado por el médico cuando sea mayor o igual al riesgo propio de la patología del paciente, o cuando este no tenga ninguna patología vinculada con esta actividad médica.

Al respecto, podríamos clasificar a los actos médicos de la siguiente manera:

Acto médico para la prevención y recuperación de patologías: Aquel donde se expone al paciente a un riesgo inferior al beneficio esperado para su salud.

En el mismo, se expone al paciente a una probabilidad menor de sufrir un daño (riesgo menor), para prevenir una probabilidad mayor de sufrir otro daño (riesgo mayor).

Se trata de una actividad obviamente lícita y, además, especialmente valiosa para la sociedad, lo que justifica un régimen especial de responsabilidad. Lo que hace valiosa a esta actividad es que busca disminuir riesgos, en lugar de aumentarlos o introducirlos.

Acto médico para mejorar o modificar física y/o psíquicamente a una persona: Aquel donde se expone al paciente a un riesgo sin que se busque prevenir una probabilidad mayor de sufrir un daño (riesgo mayor). Con los límites fijados por los arts. 56, 1719 y 1720 CCC, se trata de una actividad lícita, pero que no es especialmente valiosa, lo que justifica que se aplique el régimen común de responsabilidad.

Creemos que está distinción está en línea con la (confusa) redacción del art. 1768 CCC. En efecto, si bien está norma prescribe que el factor de atribución de la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetivo, y que su actividad no puede subsumirse en el régimen de actividades riesgosas de los arts. arts. 1757 y 1758, también establece como excepción que el profesional prometa un resultado.Si ocurre esto último, el factor de atribución será objetivo y el prestador del servicio asumirá el riesgo propio de su actividad. Al prometer un resultado, a través de la publicidad de sus servicios, se le aplicará la LDC, aun cuando se trate de profesionales liberales.

La medicalización del bienestar, antes mencionada, entendida como la asunción por parte de los prestadores del servicio de salud de una serie de tratamientos para mejorar física o psíquicamente a las personas, implica la propuesta de obtener un resultado, es decir, garantizar la satisfacción del interés del acreedor, salvo causa ajena, entendiéndose que el riesgo propio de la actividad médica no es causa ajena. En definitiva, no es más que el régimen común de la responsabilidad contractual, donde la regla es que las obligaciones son de resultado. Por ende, la noción de culpa médica deja de tener relevancia y, en cambio, cobra importancia la de riesgo médico o riesgo propio de la actividad médica.

Cuando se trata del factor objetivo, conviene tener presente que aquí no se buscan culpables, sino que se pone foco en la distribución social de riesgos, en promover el aseguramiento (contratación de seguros) y en la prevención de daños por parte de potenciales dañadores.

Aquí, por razones de política legislativa, se puede exigir una mayor asunción de riesgo por parte de determinados sujetos.

En otras palabras, se exigirá la inversión necesaria para cumplir con lo que Irigoyen Testa denomina «nivel de precaución deseable socialmente», que puede definirse como todas esas conductas normativamente impuestas para que los daños irreparables se mantengan en niveles tolerables socialmente.

V. EL RIESGO VITAL Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS:¿CUÁNTO RIESGO «PODEMOS» ACEPTAR?

Ahora incorporamos una noción que definimos como «riesgo vital»: La probabilidad que una persona tiene de sufrir un daño en su vida cotidiana (vgr., la probabilidad de sufrir un accidente doméstico o de tránsito que cause un daño igual al sufrido por la actividad médica).

Dicho de otra manera, si una persona «sana» no se somete a ningún tratamiento médico, eso no significa que no esté expuesta a la probabilidad de sufrir daños similares a los de dicha actividad. Aquí jugará la noción de caso fortuito como en cualquier caso de responsabilidad: Si en un acto médico para mejorar o modificar física y/o psíquicamente a una persona el paciente sufre un daño, el prestador se eximirá si demuestra causa ajena, como sería, por ejemplo, una reacción desfavorable del organismo, que no registre antecedentes en la ciencia médica, o de improbable producción.

En ese sentido, el cumplimiento del deber de información por parte del prestador del servicio de salud resultará fundamental. Sin conocimiento de los riesgos no es posible hablar de asunción de riesgos. Por lo tanto, la falta de información o aquella información que induzca a ignorar o minimizar el riesgo de una práctica médica, es susceptible de generar responsabilidad civil.

En cuanto a la «asunción de riesgos», el art. 1719 , dispone, expresamente:

«La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal».

A continuación, el art.1720 , agrega:

«Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles».

De su lectura podemos extraer las siguientes conclusiones:

1) La asunción voluntaria de riesgos requiere de información previa.

2) Dicha información debe ser presentada en forma clara amplia y adecuada al nivel sociocultural del interesado y con la debida antelación, a fin de no generar actitudes impulsivas o irreflexivas.

3) Obviamente, el hecho del damnificado rompe el nexo causal.

4) La asunción voluntaria de riesgos no constituye el otorgamiento de una suerte de carta blanca para causar daños. En todo caso, lo que hace es precisar los contornos del daño resarcible en ese supuesto concreto. Los riesgos asumidos pasan a ser «riesgos propios».

De lo anterior se concluye que para responsabilizar civilmente al prestador del servicio de salud por las lesiones que un paciente sufra a causa de la actividad médica, dicha lesión debe estar fuera de la esfera de riesgo asumido por el paciente, esfera de riesgo asumido que dependerá del tipo de actividad médica (terapéutica o voluntaria) de que se trate y de la información previa brindada al paciente.

Por lo anterior, cabe la siguiente pregunta: ¿Qué riegos puede asumir un paciente en nuestro derecho positivo?

En nuestra opinión,

1) Solo puede asumir los riesgos inevitables de la exposición al tratamiento, siempre que haya sido debidamente informado de los mismos. Serían riesgos propios del paciente.

2) No puede asumir ningún riesgo que implique una dispensa total o parcial de la culpa o del dolo del prestador del servicio de salud (13).

Cómo dijimos, es un tema de política legislativa decidir «cuánto» riesgo pueden asumir las personas humanas. Por supuesto, existen límites a esa facultad, dados por el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.Si bien las normas en juego no presentan absoluta claridad, no parece que el legislador haya decidido estimular la asunción de riesgos, especialmente en el caso de las personas que pueden calificarse como en situación de debilidad negocial o vulnerabilidad. Tal es el caso de los consumidores/usuarios de servicios de salud.

La búsqueda del «estado de completo bienestar» que pregona la Organización Mundial de la Salud, en una sociedad que estimula el consumo de felicidad y medicaliza la tristeza, puede ser peligrosa.

Como se dijo, existen riesgos propios del paciente o de la persona: su edad, constitución física, idiosincrasia, etc., hacen que puedan existir reacciones inesperadas a los tratamientos. La probabilidad de una reacción «anormal» o infrecuente al tratamiento médico siempre existe y el paciente debe ser informado de ella. En este, como en otros casos, la persona «pone su cuerpo».

Debe recordarse que el concepto de «hecho del damnificado», como causa adecuada del daño sufrido por la víctima y, al mismo tiempo, eximente de responsabilidad para el imputado, es más amplio que el de «culpa del damnificado», y comprende acontecimientos involuntarios producidos por este. Las «reacciones anormales o imprevisibles al tratamiento» son un ejemplo.

VI. DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN EL ACTO MÉDICO

Por otro lado, también existe una probabilidad de sufrir una patología y por eso se realizan estudios preventivos. Por ejemplo, luego de los 50 años, la probabilidad de desarrollar tumores intestinales aconseja la realización de colonoscopias para detectar dichos tumores o lesiones precancerosas. En otras palabras, luego de los 50 años el riesgo vital hace aconsejable realizar una práctica preventiva. Esa práctica preventiva, solo se justifica si no aumenta el riesgo vital, sino que busca disminuirlo.

Entonces, ¿cómo quedaría la distribución de riesgos en el acto médico?

1) En el acto médico que busca prevenir o resolver patología:

a) Riesgos propios de la conducta del médico: Los soporta el médico

b) Riesgos propios de la actividad médica:Los soporta el paciente, siempre que haya sido debidamente informado y que no sea mayor al riesgo propio de la patología del paciente (no olvidemos que dicha patología integra su riesgo vital).

c) Riesgos propios del paciente: Los soporta el paciente, siempre que haya sido debidamente informado y que no sea mayor al riesgo propio de la patología del paciente (no olvidemos que dicha patología integra su riesgo vital).

2) En el acto médico para mejorar o modificar física y/o psíquicamente a una persona:

a) Riesgos propios de la conducta del médico: Los soporta el médico.

b) Riesgos propios de la actividad médica: Los soporta el médico.

c) Riesgos propios del paciente: Los soporta el paciente, siempre que haya sido debidamente informado y que no supere su riesgo vital.

¿Qué relación podemos establecer con la clasificación en obligaciones de resultado y de medios?:

En las obligaciones de resultado, el deudor soporta los riesgos propios de la cosa o de la actividad.

En las obligaciones de medios, el deudor solo soporta los riesgos propios de su conducta.

Por ejemplo, la omisión de informar los riesgos propios de determinado tratamiento genera un desplazamiento de los mismos y su asunción por quién cometió la falta. En otras palabras, quién incumplió el deber de información debe soportar las consecuencias de dicho incumplimiento (riesgo propio de su conducta). En este caso, el daño fue la lesión a la autonomía de la voluntad. Ese hecho impidió la evaluación por parte del paciente de los riesgos propios del tratamiento. Sí esos riesgos se terminan concretando en una patología, el autor del daño debe hacerse cargo de todas las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales generadas por la misma.

VII. CONCLUSIONES

1) En el ámbito contractual, como regla, las partes se comprometen a satisfacer intereses y asumen el riesgo de no satisfacerlos.Por lo tanto, la cuestión relevante no es analizar la conducta del deudor sino determinar quién asume el riesgo en caso de no obtenerse el resultado.

2) La elección de un factor de atribución del deber de resarcir responde a una decisión de política legislativa. La elección de que solo deba resarcir el culpable fue paulatinamente reemplazada por otra, basada en la distribución social de riesgos.

3) En las obligaciones de resultado, el deudor soporta los riesgos propios de la cosa o de la actividad. En las obligaciones de medios, el deudor solo soporta los riesgos propios de su conducta.

4) La responsabilidad del médico cuando presta servicios para la prevención y recuperación de patologías es de medios porque es justo alentar su intervención en este tipo de casos, dado que el profesional, al ejercer «el noble arte de curar», cumple una trascendente función social, de innegable beneficio para el prójimo y no agrega riesgo al paciente, sino que busca reducirlo. Sólo puede responsabilizárselo si se demuestra que el médico «no hizo todo lo que se debía hacer», es decir, no obró con la diligencia debida.

5) En cambio, cuando se trata de mejorar o modificar física y/o psíquicamente a una persona, es decir, cuando la prestación consiste en mejorar o modificar física y/o psíquicamente a una persona, sin buscar prevenir o resolver patologías, el prestador debe garantizar tanto dicha mejoría o modificación como que su intervención no generará patología alguna, dado que se está exponiendo a riesgos a una persona sana, por lo que corresponde que dichos riesgos los asuma el prestador en lugar del «paciente-cliente», porque es el prestador quien «pone» o crea el riesgo con su intervención.6) De lege ferenda, no hay razones para no encuadrar la prestación de servicios de salud para mejorar el bienestar físico o psíquico en el régimen protectorio de los consumidores y tratar al prestador de dicho servicio como un proveedor más y a la relación de este prestador con su paciente/cliente como una relación de consumo.

7) La medicalización del bienestar, entendida como la asunción por parte de los prestadores del servicio de salud de una serie de tratamientos para mejorar física o psíquicamente a las personas, implica la propuesta de obtener un resultado, es decir, garantizar la satisfacción del interés del acreedor, salvo causa ajena, entendiéndose que el riesgo propio de la actividad médica no es causa ajena.

8) No corresponde que un hecho sea considerado caso fortuito, si el mismo constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad, salvo cuando ese riesgo es introducido para evitar uno mayor y siempre que sea conocido y aceptado por el paciente.

9) En el acto médico para la prevención y recuperación de patologías, el prestador del servicio de salud soporta los riesgos propios de la conducta del médico. El paciente soporta tanto los riesgos propios de la actividad médica como sus «riesgos propios», siempre que haya sido debidamente informado y que no sea mayor al riesgo propio de su patología.

10) En el acto médico para mejorar o modificar física y/o psíquicamente a una persona, el prestador del servicio de salud soporta tanto los riesgos propios de la conducta del médico, como los riesgos propios de la actividad médica. El paciente soporta sus «riesgos propios», siempre que haya sido debidamente informado y que no supere su riesgo vital.

11) En ningún tratamiento el paciente puede asumir un riesgo que implique una dispensa total o parcial de la culpa o del dolo del prestador del servicio de salud

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(1) «R. N. L. c/ Instituto Quirúrgico Laser S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof.médicos y aux.», Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 7 de mayo de 2024. Cita: MJ-JU-M-151747-AR|MJJ151747|MJJ151747 .

(2) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.5 en línea]. [Fecha de la consulta: 26/07/2022].

(3) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.5 en línea]. [Fecha de la consulta: 26/07/2022].

(4) Sobre las definiciones estipulativas, ver nuestro artículo «Definiciones ‘ontológicas’ versus definiciones especulativas», publicado en el Volumen XIV de FILOCAM, pág. 8 y sgtes. En Internet: https://camoron.org.ar/wp-content/uploads/2021/10/Filocam-Octubre-Volumen-XIV.pdf

(5) Tratamos estos temas en detalle en nuestro libro «Responsabilidad Civil de Prestadores de Servicios Médicos», de Ediciones D&D, febrero de 2020.

(6) Preámbulo de la Constitución de la Asamblea Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York, 19-22 de junio de 1946; firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Actas oficiales de la Organización Mundial de la Salud, No. 2, p. 100) y que entró en vigor el 7 de abril de 1948.

(7) Opiniones en pro y en contra pueden verse desde hace décadas. Por ejemplo, en «Responsabilidad civil en la cirugía plástica, y obstetricia» Dr. Roberto VAZQUEZ FERREYRA. L.L.1995-B-1238; «La responsabilidad médica vista por un cirujano plástico» Dr. Jorge y Carolina PATANE, en L.L. 23/5/95 (suplemento de actualidad).

«Integran el cuadro de la actividad médica las intervenciones quirúrgicas con fines estrictamente estéticos o reparadores, es decir, que no tienen por fin curar o restablecer la salud del paciente. El médico compromete allí seriamente su responsabilidad en una obligación de resultado y ello es tanto más grave en cuanto el paciente no adolece de enfermedad alguna y se somete sin embargo, al riesgo quirúrgico» (CCivil y Com. Rio Cuarto, 31/8/88, J.A.1989-III-617.)

«En la generalidad de los casos el médico se limita a satisfacer una obligación de medios, ya que se compromete a una conducta diligente, cuidadosa, prudente y científica, apuntada a la cura o al mejoramiento del enfermo. Pero en los de excepción -que no son pocos- el profesional médico debe garantizar un resultado que importe la obligación de obtener una finalidad determinada, precisamente, con anterioridad a la intervención. Ello sería el caso de los anatomapatólogos, laboratoristas de análisis, intervenciones quirúrgicas simples y especialmente las que integran la cirugía plástica, comprensiva de la reparadora y estética» (CNCiv., sala I, 30/3/90. L.L. 1991-A-141).

Ver también Rep. LA LEY, 1986, 572, Nº 275; Rep ED, 1987, 893, Nº 37; Rep. J.A. 1986, 267, Nº 125; 1988. 334, Nº 93.

En contra: «En el campo de la cirugía plástica el profesional médico no tiene plenas seguridades de éxito en la aplicación de su ciencia, técnica y arte sobre quien requiere su actuación, ya que no todas las reacciones del organismo son abarcables y controlables por ella. En las operaciones plásticas no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él y su cliente, sino, más bien, a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médicos indican como co nducente para ello, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Ello así, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el galeno deberán valorarse con mayor rigor, pero ello no cambia el carácter de la obligación, de medio y no de resultado» (Del voto del doctor Ojea Quintana, CNCiv., sala I, 30/3/90. L.L. 1991-A-141.)

(8) De paso, cabe destacar que los tratamientos no terapéuticos o voluntarios están parcialmente regulados en el CCC.En efecto, al regularse los actos de disposición sobre el propio cuerpo, se prescribe que los mismos están prohibidos cuando ocasionen «una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona» (art. 56 CCC). También está «prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia» (art. 57 CCC).

(9) «El alto costo de medicar personas sanas, haciéndoles creer que están enfermas», reportaje al Dr. Joan-Ramón Laporte (https://www.laprensa.com.ar/El-alto-costo-de-medicar-personas-sanas-haciendoles-creer-que-estan-enfermas-543

55.note.aspx)

(10) De lege data, el tema es más complejo, dada la actual redacción del art. 2° de la LDC, que prescribe que «No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento».

(11) Aprovechamos para señalar que la relación de consumo masificado ha mutado en cuanto a la modalidad de la masificación. Al principio, la masificación presuponía la producción en serie de bienes y servicios. En la etapa actual, la tecnología permite masificar la producción personalizada de bienes y servicios, es decir, ofrecer al público en general un servicio cuyas características se pueden individualizar.

(12) En el fallo de autos «Ryan Tuccillo, Alan M. c/CENCOSUD S.A. y otros s/daños y perjuicios», (Cámara Nacional en lo Civil, Sala H, 26/03/1997), el vocal preopinante, Dr. Kiper, recordó que «(a)firma Zannoni, que cuando nos referimos a la protección del consumidor, debemos asociar protección con riesgo. La producción moderna plantea, globalmente, riesgos propios, tanto para el productor -empresario o fabricante- como para el consumidor.Y entonces justo es señalar que el productor, al menos en una economía de mercado relativamente libre, carga con riesgos económicos y, a la vez, debe asumir los riesgos técnicos que la producción involucra. El consumidor, por su parte, soporta un riesgo inherente al uso o consumo de productos elaborados. Ahora bien, soporta el riesgo pero no lo crea».

Y concluyó, con cita doctrinaria, refiriéndose al art. 40 de la ley 24240 que «(s)on razones de política legislativa las que han impuesto una responsabilidad de esta naturaleza. Podrá censurarse la norma, la extensión dada, sus proyecciones económicas, su metodología, etc., pero tal como el artículo está redactado, la responsabilidad emana de una garantía legal desvinculada de la noción de culpa (Kemelmajer de Carlucci, A., en ‘Cód. Civil.’cit., T.5, pág. 463)».

(13) Además, esto se encuentra vedado por el art. 1743 CCC: «Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder».

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón). Abogado, egresado en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de «Teoría General de las Obligaciones» y «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios» en la Universidad Abierta Interamericana. Autor. Publicista.