Consiste en tener sobre un inmueble ajeno el derecho de plantar, forestar o construir en el terreno, en el vuelo o en el subsuelo.
Pese a que el derecho real de superficie es muy antiguo y muy usado en la legislación europea, en la normativa argentina aparece por primera vez con la sanción de la Ley 25.509 del 17 de diciembre de 2001 por la cual se incorpora al Código Civil en su Artículo 2.503 como octavo derecho real pero restringido a la actividad forestal. En la provincia de Misiones, con gran desarrollo forestal, fue poco utilizado, puede ser por desconocimiento o por una cuestión de costumbres.
Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina en su Artículo 1.887 inciso g) aparece el derecho real de superficie y en el Título VII, Artículos 2.114 al 2.128, se describen sus características.
Para ordenar el relato se transcribe a continuación el Artículo 2.114 donde se vuelcan los conceptos que caracterizan a este derecho real: “El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecido en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales”.
Lo primero que surge es la característica de temporal porque se establece un plazo máximo de 70 años para construcciones y 50 años para forestaciones. Si se conviene un plazo menor se puede prorrogar hasta alcanzar el plazo máximo (Artículo 2117).
Este derecho puede establecerse sobre el total de una parcela o sobre una parte de la misma. En el caso de que fuera el total la parcela debe estar constituida de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Provincial de Catastro II N° 24 y si fuera una afectación parcial se debe realizar un Plano de Mensura que determine y defina los elementos esenciales de la parcela temporal sobre la cual se aplicará el derecho real. Si bien hasta la fecha la Dirección General de Catastro de la provincia no ha sancionado disposiciones respecto a este tipo de Planos de Mensura, pero tendrá que hacerlo ya que tendrán vigencia limitada al plazo de que estipule el contrato. También puede constituirse sobre el vuelo o sobre el subsuelo del terreno, todo lo cual requerirá la necesaria adecuación de las normas locales vigentes.
El contrato, que debe ser hecho en escritura pública e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, que podrá ser oneroso o gratuito, puede ser transmitido a terceros y es parte del patrimonio en un sucesorio.
Una característica especial es que este derecho puede ser puesto como garantía de una operación e incluso las construcciones existentes o que se construyan pueden ser afectadas al derecho real de Propiedad Horizontal, siempre respetando el plazo del contrato, es decir, al finalizar ese plazo expiran todos los derechos del titular superficiario y el inmueble vuelve al titular de dominio en el estado jurídico original, pasado a éste la propiedad de todo lo plantado o construido, siempre que no hubiere cláusula contractual en contrario. De igual manera este derecho puede ser aplicado a superficies afectadas al régimen de propiedad Horizontal.
Este derecho real puede ser una buena opción para inversores a quienes la compra del inmueble le implica un incremento excesivo respecto a la inversión total o el propietario de un predio de gran valor que no tiene capital para explotarlo o cuando no se quiere comprometer la totalidad de un inmueble en un negocio o muchísimos casos más. Dada su escasa difusión es responsabilidad de los profesionales del tráfico inmobiliario plantearlo como una alternativa con sus pros y sus contras.
En mi opinión, este derecho real puede ser una buena alternativa en muchos casos de la vida cotidiana por lo cual espero que las reglamentaciones no lo vuelvan inaplicable como ocurre en otros regímenes nuevos.
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