Nuevos derechos laborales individuales y colectivos del trabajo en la era de la inteligencia artificial

Autor: Allona, Ana

Fecha: 15-05-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17109-AR||MJD17109

Voces: INTELIGENCIA ARTIFICIAL – DERECHO DEL TRABAJO – PROCESO LABORAL – DERECHO COMPARADO – ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Doctrina:

Por Allona Ana (*)

Junto a mis artículos anteriores sobre si un algoritmo te puede despedir (1) e información sobre el uso de algoritmos en el lugar del trabajo (2), debemos sumar este tema relacionado a la 4ta y 5ta generación de derechos laborales individuales y colectivos para implementar en los Convenios Colectivos del Trabajo y en las relaciones individuales al fijar condiciones laborales y económicas.

Al incorporar nuevas tecnologías en la gestión de las personas o capital humano, nos vemos obligados a tratar el tema de las obligaciones y derechos laborales individuales y colectivos del trabajo para trabajadores y empleadores que aparecen con motivo del uso de nuevas tecnologías e incluso abarcar una 4ta y 5ta generación de derechos individuales y colectivos del trabajo totalmente nuevos.

En Argentina no existe normativa actualizada; contamos en el ámbito privado y público con legislación de los años 1976 y Convenios Colectivos basados en esta legislación, que aunque pueden estar suscriptos recientemente, solo copian y pegan el contenido de hace más de 50 años. Por otra parte, en materia de DATOS contamos con una ley de habeas data de los años 2000, bastante desactualizada.

Imaginemos todas las implicancias que existen y existirán en materia pre contractual, contractual y pos contractual en las relaciones laborales y nuevas tecnologías, tan solo con tema datos y privacidad.

Otros países y/ o comunidades ya cuentan con normativa expresa como: el RGPD (3), la Ley Española, Ley de la Provincia de Ontario Canadá, Ley en Chile, o Ministerios de Trabajo o agencias que bajan políticas e incluso penan ante incumplimientos como puede ser España.

Los derechos laborales y sus generaciones, sintéticamente contamos con:

Derechos de Primera generación: podemos mencionar al artículo 15 CN con la abolición de la esclavitud.El preámbulo también tiene su impacto y nos dice Estela Ferreiros (4), que «si bien no cumple la función de ampliar poderes, si, debe reconocerse que en él, se instala la interpretación de la misma y que fija la télesis de su conjunto normativo. Como acta fundamental del orden constitucional, que marca el puntapié inicial que da ejecutabilidad al acto fundante de la Nación». Allí se consagra «la soberanía del pueblo que está dirigida a afianzar la justica, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común y asegurar los beneficios de la libertad».

Derechos de Segunda generación: los artículos 14 y 14 bis con estándares y protección a nivel individual y colectivo del trabajo. Son los llamados derechos sociales y económicos Ferreiros reseña: En la posguerra del siglo XX se introducen los derechos sociales y económicos, siendo la democracia liberal sustituida por una democracia social, donde confluyen libertad e igualdad, igualdad efectiva de oportunidades.

Derechos de Tercera generación: que llegan con el cambio de la CN en 1994 y con la incorporación del artículo 75 inc. 22 y la incorporación de los derechos de incidencia colectiva, habeas data, medio ambiente, derechos humanos e incorporación de tratados internacionales y los tratados con organismos internacionales como la Organización Internacional del Trabajo OIT.

Originariamente para la Ley de Protección de Datos 25326 , que tomó como fuente la ley Española impacta en 3 ámbitos o niveles en el derecho laboral.

– Pre contractual: como por ejemplo la recolección de datos en examen pre ocupacional, presentación y carga de curriculum vitae. Aquí puede haber además situaciones de discriminación como por ejemplo temas penales (por antecedentes) o de salud. Vale aclarar que el empleador está facultado a seleccionar a la persona que mejor cumple los requisitos para el puesto o se ajusta al perfil del puesto.

– Contractual: seguimiento de productividad, vigilancia. La nueva Ley en Ontario Canadá tiene lineamientos sobre estos temas.

– Post contractual:una pregunta que nos debemos hacer es que pasa con los datos cuando el vínculo laboral queda extinguido. La realidad es que los empleadores deben responder a los pedidos de ex trabajadores por certificaciones de servicios, recibos de sueldos aún muchos años después de extinguida la relación y aún si extendieron los certificados obligatorios como los dos certificados del artículo 80 de la LCT o la certificación de servicios formulario Anses P.S 6.2 artículo 12 de la ley 24241. de legajo.

Plantearnos en este punto durante la vida laboral o post contractual todo el tema de datos en video vigilancia, salud, geolocalización, productividad es fundamental y resulta a las luces básico, veinte años después de surgida la ley. Siempre aquí lo importante será analizar la finalidad. Mantener esos datos por parte del empleador por ley conforme el articulo 256 LCT es de dos años más seis meses si hay intercambio epistolar. Debemos plantearnos entonces si los datos deben ser quitados, destruidos y en la práctica cómo manejarnos.

Un tema no menor es que las sentencias deberían ser anonimizadas. Candidato que se está presentando a un empleo, es posible que no pueda acceder o quede descalificado si en los buscadores se sabe que inicio acciones contra su ex empleador.

Otro tema a revisar son los sindicatos: el empleador es el titular del dato. ¿Podría ejercer derecho de acceso contra sindicatos?

Así que, en esta 4ta generación de derechos laborales podremos hablar de nuevos derechos o de derechos montados sobre nuevas tecnologías que hacen que debamos legislar y reglamentar tanto en legislación, reglamentos internos y Convenios Colectivos de Trabajo y como por ejemplo tenemos aspectos relativos a: video vigilancia, datos de salud, datos de antecedentes penales, datos de sonido, geolocalización, reconocimiento facial, productividad, desconexión, identidad, identidad sustituida, avatares, datos biométricos, derecho a la intimidad y derecho a la privacidad.Además, incluir todo lo que es comunicación telemática ahí se debe garantizar privacidad dando información al trabajador con consentimiento e informando que conoce el criterio, entiende las pautas y directrices empresariales.

Mediante el mercado único de datos y las personas, se da un nuevo fenómeno de la explotación de datos personales. Por lo tanto, la privacidad importa. En el Metaverso se potencia, todo el tema de datos, metadatos y controles online.

España por ejemplo mediante su ley Nro. 3/2018 (5) del 5 de diciembre, legisló sobre la protección de datos personales y garantía de derechos digitales. Tiene por objetivo adaptar al derecho interno el RGPD de la Comunidad Europea. Contempla en el Título X un capítulo dedicado a la protección de los derechos digitales que va de los artículos 79 al 97, teniendo los siguientes artículos incumbencia directa en el ámbito laboral individual y colectivos del trabajo:

– Artículo 87 sobre el derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.

– Artículo 88 sobre el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.

– Artículo 89 sobre el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de video vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar del trabajo.

– Artículo 90 sobre el derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral.

– Artículo 91 de derechos digitales en la negociación colectiva

– Articulo 94 sobre derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes que se puede utilizar para metaverso o red interna de la organización.

Todo lo referido a la normativa por parte de las empresas relacionadas a la gestión de datos laborales y garantías en el tratamiento también merece especial atención y debería tener regulación en Argentina.

Ninguno de estos derechos son contemplados en nuestra normativa y como ya mencioné en materia de discriminación no existe la discriminación algorítmica.En España, el tribunal Supremo dio prioridad a la intimidad, pues este derecho volvió a sufrir intervenciones por los derechos digitales. Y el Tribunal Europeo habla de nuevos derechos humanos con nuevos criterios que deberán integrarse como información, principio de minimización y garantías.

Por su parte la Ley del Mercosur exige la evaluación de impacto de privacidad, pero no está la visión social, ósea no se lleva adelante en las organizaciones esta visión.

En materia de base de datos: el trabajador debe consentir la entrega de los datos. La base legal depende siempre de la materia: el video vigilancia, sonido, geolocalización, uso de dispositivos digitales como tablets, buscadores. Teléfonos Smart, e estar informado en todo el tratamiento de lo que es comunicación telemática. Reitero este ítem: Ósea todo lo que es comunicación telemática ahí se debe garantizar privacidad dando información al trabajador con consentimiento e informado que conoce el criterio, entiende las pautas, directrices empresariales.

En Argentina, la Ley de Contrato de Trabajo nro. 20744 en sus artículos 70 , 71 y 72 habla de los controles personales, pero falta incorporar la tecnología. Recordemos que la relación es desigual, existe hiposuficiencia del trabajador y debe dar el consentimiento.

Mientras no exista legislación, importa muchísimo el armado de las políticas de RRHH o gestión de personas e incluso el armado de reglamentos internos, especialmente referido a que pasa cuando el dispositivo es de la empresa/ organización. Incluso puede haber cláusulas que se incorporen a los Convenios Colectivos de Trabajo debiendo ser adecuadas, proporcionales y racionales.

Con el cambio al teletrabajo y home office, hay un cambio también en herramientas de trabajo y se utilizan más herramientas que antes eran usadas en la vida privada, ejemplo el teléfono celular.

Existen tres opciones en materia de políticas de RRHH o gestión de personas cuando se incorpora te cnología o dispositivos con tecnología privada y pueden ser:- Prohibir cualquier uso

– Permitir el uso con restricciones

– Permitirlos ampliamente

Hoy el tiempo del trabajo y personal en muchos casos resulta intangible y se difumina. Por lo tanto, tiene interés en usarse dispositivos para fines personales en horario laboral pues se difuma el horario del trabajo con el horario personal., sería imposible prohibir esto, salvo que se esté en un trabajo donde la gente pueda estar sin ningún dispositivo personal. También hay tipos de trabajos como por ejemplo líneas de montaje, call center, cajeros de supermercados en donde el uso del dispositivo puede estar reservado a las pausas. Depende siempre de la modalidad de trabajo.

Es importante dar información a cada trabajador sobre el uso de los instrumentos de la empresa: web, email, etc. para evitar abusos de ambas partes.

En Argentina tiene especial importancia el tema de los reglamentos internos con el uso de herramientas informáticas, consecuencias, alcances y que se conozca cuando se imputa una falta, cuando se vulnera la intimidad. Si no hay reglamento entonces hay libertad absoluta. Hoy es imposible aislar a la persona de su celular, por lo tanto, corresponde un balance y proporción en el reglamento interno. Es más, la empresa u organización debería considerar que el trabajador pone un elemento personal en su trabajo. El trabajador aporta su celular.

En lo que respecta a temas como VPN, debería estar regulado, ya que el trabajador aporta dispositivos como ejemplo una PC, y en particular en pandemia muchos trabajamos interconectados a través de VPN sin ningún tipo de normativa. El Artículo 13 del RGPD y Ley de España son bastantes claros al respecto, e indicando que se debe dar información al personal de manera directa quien además debe conocer los controles.

Ósea, se trata de otorgar consentimiento para ese tratamiento. Firma el contrato, reglamento interno, reglamento de ética, política de herramientas informáticas, por lo tanto, se incluye expresamente cada una de las cuestiones sobre los que presta el consentimiento.

Todos los controles deben superar el test de necesidad y proporcionalidad.Y este postulado hay que tenerlo como una máxima o principio.

En el PS / 00218/2021 protocolo / procedimiento de AEPD, de la Agencia española de protección de datos, con respecto al tema asistencia, hoy está en uso el reconocimiento facial y la geolocalización.

En materia de Geolocalización: el control depende de la actividad. Se entiende que no afecta la intimidad si se atiene a la estricta actividad ejemplo un colectivo y se efectúa geolocalización para saber si cumple el recorrido pactado, tiempos, etc. ídem para empleados postales.

Por lo tanto, se debe informar al trabajador de manera: concisa, clara, precisa e incorporar a los sindicatos. Y la excepción debería ser la comisión de delito. No se puede grabar imagines en lugares de descanso, aseo, ocio. La video vigilancia debe tener la intervención mínima y garantías pues es dato personal. La finalidad debe ser la proporcionalidad

Por su parte, Byung-Chul Han en su libro No-Cosas (6), no cosas indica que: «a media que aumenta el control que ejercen los algoritmos en el desarrollo de la vida cotidiana de los seres humanos, estos van perdiendo también su autonomía, la libertad de obrar y decidir por sí mismos.

Por 5ta generación de derechos laborales están los neuroderechos, que serán de materia de estudio y legislación pues con nuevas tecnologías pasamos del homo faber, un hombre que fabricaba cosas con partes materiales y que ensamblaba, el homo ludens, tal cual nos indica Llanos (7).

Acá vamos a encontrar opiniones doctrinarias opuestas donde están los que proclaman hasta una nueva generación de Derechos Humanos a partir de la clasificación efectuada en 2021 por Yuste, Gense y Herrmann y pormoposicion están los que se oponen a ampliar el catálogo pues muchos ya están incluidos en las normas y lo que cambia es la tecnología.A ese efecto Laporta señala que «me parece razonable suponer que cuanto más se multiplique la nómina de los derechos humanos menos fuerza tendrán como exigencia, y cuanto más fuerza moral o jurídica se les suponga más limitada ha de ser la lista de derechos que la justifiquen adecuadamente.

Podemos hablar entonces de los derechos de 5ta generación y mencionar los que señalan Yuste, Gense y Herrmann son:

1. Derecho a la identidad y capacidad de controlar nuestra integridad física y mental

2. Derecho al libre pensamiento y libre albedrio para decidir cómo actuar

3. Derecho a la privacidad mental o a la protección de nuestro pensamiento contra la divulgación

4. Derecho de un acceso justo para el aumento del potencial de la mente, es decir la capacidad de garantizar que los beneficios de las mejoras de la capacidad sensorial y mental a través de la nuerotecnología se distribuyan de forma justa en la población.

5. Derecho a la protección de los sesgos algorítmicos o la garantía de que las tecnologías no introduzcan prejuicios.

Estos neuroderechos, como indica Llano Alonso citando a Andrés Barrio, se tratan de nuevos derechos asentados conceptualmente sobre un soporte virtual, no analógico, donde el cuerpo se volatiliza para dar paso a una estructura distinta de derechos que han de buscar seguridad de la persona sobre el tratamiento de datos y la arquitectura matemática de los algoritmos. El RGPD y la Carta de Derechos Digitales Española reconocen los derechos ante la IA y la neurociencia, buscando siempre tres pilares: privacidad, identidad e igualdad como indican Yuste y Goering.

Resumiendo, podemos agregar entonces además:

– derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.

– derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.

– derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de video vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar del trabajo.

– derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral.- derechos digitales en la negociación colectiva. Representación digital de funcionarios, congresistas, delegados, etc.

– derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes que se puede utilizar para metaverso o red interna de la organización.

– derecho ante la discriminación algorítmica.

– derecho a auditar los algoritmos que impactan en los procesos de gestión de personas y su evaluación.

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(1) RGPD: https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf

(2) Allona Ana: Un algoritmo te puede despedir? https://aldiaargentina.microjuris.com/2022/09/22/doctrina-un-algoritmo-te-puede-despedir-en-argentina/

/>(3) Byung-Chul Han. NO-COSAS. 4ta edición. Buenos Aires Argentina. Taurus. 2022

(4) Carissa Véliz. Privacidad es Poder. Barcelona. Debate. 2021.

(5) Fernando H Llano Alonso. Inteligencia Artificial y Filosofía del Derecho. España. Laborum Edciones.2022. (Financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación de España).

(6) Ferreiros Estela Milagros. Las generaciones de derechos constitucionales del trabajo. file:///C:/Users/ana/Downloads/ar_ferreiros_derechos_const.pdf

(7) Ley 3/2018 https://www.boe.es/buscar/pdf/2018/BOE-A-2018-16673-consolidado.pdf

(8) Ministerio de Trabajo de España: Guía de Información algorítmica: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.mites.gob.es/ficheros/ministerio/inicio_desta

ados/Guia_Algoritmos_ES.pdf

(*) Abogada UBA. Especialista en RRLL. Postgrado en Conducción Estratégica de RRHH (IDEA). Magíster en Derecho Empresarial (UADE) Magíster en Derecho Laboral y RRLL Internacionales (UNTREF). Posgrado en IA, IALAB UBA. Posgrado en Metaverso & Gaming, IALAB UBA. Doctoranda en RRLL & IA, Universidad Kennedy. Docente.