por GEORGINA I. ÁLVAREZ
2002
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DACF020047
I. Nuevas garantías En el mercado contemporáneo, junto a las tradicionales garantías de carácter accesorio a la deuda, se abre paso una nueva modalidad de carácter autónomo (2) .
Cualquiera de las dos formas refuerzan la efectividad del derecho del acreedor, sin embargo, en la última, el reforzamiento del crédito es en cierto sentido supe-rior por al menos dos razones.
- En primer lugar por la falta de accesoriedad ya que esta modalidad de contrato de garantía es independiente de los otros contratos con los que funcionalmente puede estar vinculada en la operación de garantía (3). Como resultado de lo anterior frente a la reclamación del beneficiario, el ga-rante no puede utilizar excepciones basadas en el contrato subyacente. La ausencia de accesoriedad (4), además de inmunizar y fortalecer el crédito en cuestión, se adecua mejor a las necesidades del tráfico mercantil (5), caracterizado por la celeridad en la celebración de los negocios, mientras que la discusión de excepciones a la que da lugar la accesoriedad es susceptible de retrasar y postergar los cobros (6).
- La segunda razón de aquel reforzamiento tiene que ver con el proceso de ejecución de la garantía. Algunas de éstas prescinden de la lentitud de los procesos judiciales (7) - dispendio de tiempo que frecuentemente comulga con la pérdida de valor económico de los bienes -, es decir se autoliquidan (8). En efecto, las garantías autoliquidables admiten bien un procedimiento que facilita la realización inmediata de la cosa, o bien prevén un valor objetivo de la misma y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero.
Las garantías a primera demanda (9), los títulos que se comercializan en bolsa, la cesión de crédito cuando se pacta la facultad de percepción directa del crédito, la prenda cuando existe posibilidad de pactar la compra por el acreedor según precio estimado al vencimiento, la transmisión fiduciaria de los bienes en garantía, constituyen algunos de los ejemplos de funcionamiento de este tipo de garantías autónomas y autoliquidables (10). De todos éstos, en esta oportunidad se analizará con más detalle el fideicomiso de garantía.
El objeto de este trabajo consiste en señalar algunas de las principales ventajas que ofrece este tipo de garantías. Hacia este cometido, se indaga en qué consiste la figura y se superan algunas posibles objeciones (11).
II. Fideicomiso de garantía: concepto y características
En principio todo fideicomiso tiene una función de garantía, incluso aquéllos denominados de administración (12). Esta observación se explica a la luz del funcionamiento natural de la figura: para el buen fin del negocio que el fiduciante encarga al fiduciario, el primero transmite al segundo la propiedad fiduciaria de ciertos bienes y se constituye con éstos un patrimonio especial o de afectación (13). A través de la constitución de este patrimonio, de alguna manera se asegura que los bienes se mantendrán afectados exclusivamente al cumplimiento del encargo, pues resultan "inmunes" a las acciones de los acreedores personales del fiduciante y del propio fiduciario. Así, la seguridad, la garantía, es un medio, un instrumento para alcanzar el fin querido por las partes.
Ahora bien, es posible que la garantía sea querida como fin en sí mismo y no como un mero instrumento. Cuando la seguridad constituye la razón de ser de la figura, se está ante un verdadero Fideicomiso de garantía. En estos casos los bienes fideicomitidos tienen por finalidad específica asegurar el cumplimiento de ciertas obligaciones del deudor fiduciante.
De manera que si éste incumple sus compromisos, el fiduciario puede ejecutar la garantía que constituyen los bienes, cobrarse su crédito o pagar al respectivo acreedor, y devolver el remanente (14) ; en caso contrario -si el deudor cumple-, el fiduciario devuelve los bienes al fiduciante, o los transmite a la persona que éste indique. Con este orden de ideas la figura ha sido definida de la siguiente manera:
"Contrato por el cual el fiduciante se obliga a transferir la propiedad fiduciaria de un bien al fiduciario, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garanti-zar, el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga (15)".
Al comienzo de esta descripción, se ha dicho que las garantías autónomas, bien por la falta de accesoriedad, bien porque pueden admitir un proceso de ejecución extrajudicial refuerzan en mayor medida el crédito garantizado, todo esto en comparación con las garantías tradicionales. En este lugar parece oportuno formular una aclaración respecto al carácter no accesorio del fideicomiso de garantía.
En principio el deudor fiduciante entrega al fiduciario uno o más bienes en garantía de cumplimiento de una obligación propia. Estos bienes "salen" del patrimonio del primero y están "especialmente afectados" a aquel compromiso. Sobre estos bienes recae la garantía. Económicamente no contabilizan ni en el patrimonio del fiduciante, ni en el del fiduciario (16). Con esta afectación no se pretende tanto el aseguramiento incondicional de la obligación principal, sino la satisfacción - por la realización de los bienes - de un deber de indemnización subsidiario (17).
La realización de los bienes dados en garantía se condiciona a la presentación por parte del beneficiario de ciertos documentos que acrediten el incumplimiento de la obligación garantizada, o en términos más amplios, el presupuesto de exigibilidad de la garantía. En este caso, la independencia de la garantía no se ve afectada en la medida que el fiduciario se limita a cumplimentar un examen puramente formal y externo de los documentos presentados, comprobando que se ajustan al tenor de la garantía (18). Es decir, no se abre ante el reclamo una discusión sobre el fondo de la obligación garantizada, que pudiera dar lugar a la oposición de excepciones. Semejante amplitud no solo desvirtuaría el carácter autónomo de la garantía sino que además adjudicaría funciones jurisdiccionales a un particular.
La falta de accesoriedad en el fideicomiso de garantía se relaciona así, en primer lugar, con la constitución de un patrimonio especial, que permanece inmune a las vicisitudes de los respectivos patrimonios generales de las partes. Y en segundo lugar, con el análisis de índole meramente formal que realiza el fiduciario ante el reclamo previo a la ejecución de la garantía (19).
La ley 24.441 denominada Ley para el Financiamiento de la vivienda y la construcción, que dedica su primer título a la regulación del contrato de fideicomiso en general (20), no contiene normas específicas sobre el fideicomiso de garantía. No obstante la omisión no debe interpretarse como negación (21), pues es posible desde dos puntos de vista justificar su admisión.
En primer lugar, desde el principio de la autonomía de la voluntad, el cual actúa como una especie de savia vivificadora de los derechos personales (22); y en segundo lugar, en atención a la flexibilidad del fideicomiso mismo. Respecto a esto último hay que recordar que la figura genérica no tiene una finalidad en sí misma, sino que sirve de instrumento para la realización de los más variados negocios.
Desde estas dos perspectivas, es viable pensar que el legislador si bien sumó a la regulación general del Fideicomiso, únicamente algunas normas relativas al fideicomiso testamentario (23), y al fideicomiso financiero (24), sin embargo no cerró con esta especificación el ámbito de aplicación de la figura. Ambas especies constituyen solo un par de ejemplos - quizás los más complejos - de los actos a los que puede conducir la aplica-ción de la teoría general del Fideicomiso. Esta regulación general es factible de ser aplicada a cualquier otro caso con los respectivos ajustes que requieran las circunstancias particulares.
III. Principales ventajas
En este lugar se van a señalar algunas ventajas que ofrece el Fideicomiso de garantía. Conviene anticipar que este tipo de Fideicomiso no sustituye de ninguna manera ni a la hipoteca, ni a la prenda. Existen negocios puntuales en los que estos derechos reales de garantía funcionan adecuadamente, y otros, en los que la utilidad del primero es superior.
El tipo en estudio tiene mayor utilidad y conveniencia en los casos en los que se quiere asegurar el buen fin de un proyecto (25), poniéndolo a salvo de las contingencias ajenas al mismo (26), pues presenta el siguiente "plus" de ventajas.
En primer término cabe señalar que el acreedor fiduciario ostenta una mejor posición que el acreedor hipotecario o prendario. Esto es así porque el deudor fiduciante pierde con la transferencia de la propiedad fiduciaria el poder de disponer sobre el bien fideicomitido. En efecto, como consecuencia de la configuración de un patrimonio especial o de afectación, el deudor fiduciante no puede constituir otros derechos de garantía sobre el bien, ni ser agredido por embargos, con lo que el acreedor fiduciario se resguarda de que los bienes salgan a remate por deudas ajenas a la relación de su crédito. Este último resguardo no lo ofrece la hipoteca ni la prenda, pues como se sabe el deudor hipotecario/prendario puede constituir varias hipotecas/prendas y embargos por diferentes montos hasta completar la valuación del bien.
La segunda ventaja que ofrece el Fideicomiso de garantía es su carácter autoliquidable. El acreedor no tiene que someterse a procedimientos judiciales tendientes a subastar los bienes, sino que puede ejecutarlos extrajudicialmente conforme lo establecido en el acto constitutivo (27).
IV. Objeciones
En relación con la autoliquidación hay que superar algunas objeciones. La figura en sí ha sido rechazada en su conjunto por varios aspectos (28).
Uno de los blancos de la crítica lo constituye precisamente la apertura del procedimiento extrajudicial de ejecución. Se considera que si el deudor fiduciante quiere detener la ejecución alegando el pago de la deuda, el fiduciario (acreedor o no, beneficiario o no) al expedirse sobre la admisibilidad del planteamiento, asumiría una función del Poder judicial, que no puede ser ejercida por un particular. Si por cualquier motivo el acreedor fiduciario desatiende el reclamo, y procede inaudita parte a la ejecución de los bienes, se menoscabaría el derecho de defensa en juicio y se postergaría el derecho de propiedad. Los críticos del Fideicomiso de garantía advierten así considerables vicios de ilicitud a lo largo de toda la tramitación del proceso de ejecución.
Para superar esta crítica es preciso en primer lugar dejar muy claro que el acreedor fiduciario no resuelve controversia jurídica alguna, sino que se limita a comprobar una mera situación de hecho: la falta de pago del deudor fiduciante (29). A fin de evitar que este fiduciario actúe abusivamente llevando adelante la ejecución pese al cumplimiento regular de la obligación garantizada, las partes frecuentemente pactan en el acto constitutivo todo lo que tiene que ver con la verificación del incumplimiento, la intervención del deudor, el procedimiento de ejecución, tasaciones a entidades específicas, etc (30).
Si aún la regulación fuera insuficiente o inexistente, la prevención de conductas abusivas surge del espíritu de la ley 24.441 al hilo de una interpretación sistemática. En efecto, es fundamental no olvidar el criterio establecido en el art. 6 para ponderar la conducta del acreedor fiduciario, conforme al cual éste deberá actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios sobre la base de la confianza depositada en él. A su vez el art. 7 dispone que el fiduciario no puede ser dispensado de la obligación de rendir cuentas ni del dolo ni de la culpa en que incurra él o sus dependientes (31). Estas disposiciones, sumadas a las sanciones penales previstas en el Título XI de la ley (32), contribuyen a acotar la discrecionalidad del fiduciario y configuran un mecanismo de protección a favor del deudor (33).
Si bien la ley no contempla expresamente el Fideicomiso de garantía, es posible interpretar dinámica y extensivamente sus disposiciones y trasladar su espíritu a la figura en cuestión.
Por último, en la perspectiva de prevención se inscriben también los arts. del Código Civil respectivos al abuso del derecho y a la buena fe.
Superadas las objeciones, quedan en pie sus principales ventajas. Éstas auguran la pronta consolidación de una figura que promete mucho al mercado, especialmente en el ámbito de proyectos de gran envergadura para la economía.
V. Conclusiones
Cabe formular cinco conclusiones:
-El fideicomiso de garantía es un tipo de garantía autónoma autoliquidable
-Se lo puede definir como el contrato por el cual el fiduciante se obliga a transferir la propiedad fiduciaria de un bien al fiduciario, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga.
-Sus principales ventajas son dos:
- la inmunidad del acreedor fiduciario frente a acciones ajenas a su relación de crédito y
- la ejecución extrajudicial de los bienes.
-Los abusos del acreedor fiduciario se pueden prevenir en el contrato originario mediante una estipulación minuciosa del sistema de ejecución. Con el mismo fin son aplicables los arts. 6 y 7 de la ley 24.441 y las reformas al Código Penal incorporadas en el Título XI de la ley; también el ejercicio regular de los derechos y la buena fe, principios rectores del Código Civil.
-La figura se puede constituir para garantizar diversos créditos; especialmente se advertirán sus beneficios cuando no sólo quiera protegerse un crédito sino también el buen fin de un proyecto a largo plazo.
Notas al pie:
(1) Becaria de Investigación, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Argentina.
(2) La admisión de estas dos formas de garantías supone previamente distinguir la garantía de la obligación de la del crédito. La primera acepción responde a la calidad del patrimonio como garantía común de los acreedores. Por ella se les reconoce a estos últimos derechos de control, medidas de conservación o cautelares, medidas de ejecución individual o colectiva y medidas reparadoras. Desde esta perspectiva la garantía es parte de la estructura de la obligación. No se le agrega al acreedor un bien distinto, ni un deudor más. Esto sí ocurre en la garantía del crédito y con ello se refuerza la efectividad del derecho del acreedor. Desde esta segunda acepción, la garantía es una calidad del crédito y no es parte de la estructura de la obligación. Esta acepción es la que a su vez admite la distinción entre garantías accesorias y autónomas. Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, 479 y s. Las garantías autónomas aparecieron primeramente en el mercado internacional, pero hoy su uso se proyecta también en los mercados internos. Precisamente por su ascendencia internacional, existen diferentes denominaciones para el instituto. Así, por ejemplo, en Francia y en España se las conoce como garantías independientes o autónomas, en Alemania como garantías bancarias, y en Argentina algunos autores prefieren la denominación de garantías abstractas. Cfr. ETCHEVERRY, R., Contratos. Parte Especial, 2, Astrea, Bs. As., 1994, p. 145 y s. Una breve explicación de las razones que justifican en el tráfico moderno la búsqueda de nuevas fórmulas de garantía puede verse en: NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., La problemática actual de las denominadas garantías independientes o autónomas, Marcial Pons, Madrid, 2001, ps. 15-20.
(3) Es decir la relación entre el garante y el beneficiario desde un punto de vista obligacional es autónoma respecto a las circunstancias existentes en las relaciones que paralelamente se hubieran constituido entre el ordenante de la garantía y el beneficiario, y entre el ordenante y el banco. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, Centro de documentación bancaria y bursátil, Madrid, 1995, p. 103 y s. Sobre la no accesoriedad en el contrato de garantía autónomo a primera demanda: Cfr. CARRASCO PERERA, A., "Las nuevas garantías personales: las cartas de patrocinio y las garantías a primer requerimiento", en AA. VV. Tratado de garantías en la contratación mercantil., T. I,.,Civitas, Madrid, 1996, p. 695.
(4) Por ser la accesoriedad un elemento esencial en todo tipo de garantía, parece oportuno formular la siguiente dilucidación. En verdad no existen garantías totalmente independientes, por que una garantía nace para asegurar una obligación. Es decir, el concepto mismo de garantía postula el de accesoriedad, por cuanto con este último se alude a la existencia de algo que se intenta garantizar o convertir en más seguro, y al que la garantía hará constante referencia. Ésta es la principal manifestación de la accesoriedad en cualquier tipo de garantía, y obviamente en las garantías autónomas. La autonomía se predica desde el punto de vista de la relación jurídica que liga al deudor principal con el acreedor, pero no respecto al genérico interés económico para cuya satisfacción la garantía es constituida. Cfr. NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., La problemática actual de las denominadas garantías independientes o autónomas, op. cit., p. 94 y ss. (5) Justamente a causa de su accesoriedad la fianza ya no se adecua a las necesidades actua-les del comercio internacional. Cfr. ETCHEVERRY, R., Contratos. Parte Especial, 2, op. cit., p. 149 y s.
(6) Los garantes profesionales son los primeros interesados en la constitución de este tipo de garantías. Por la sencilla razón de que en sus operaciones activas y pasivas, las entidades de crédito desean eliminar los costes de inseguridad y, correlativamente, los costes de litigiosidad que resultarían de oponer excepciones derivadas de las relaciones básicas entre el deudor y el acreedor. El interés lógico del garante profesional no es, por tanto, poder aprovecharse de las defensas y objeciones que frente al acreedor pudiera utilizar el deudor, sino muy al contrario, desentenderse de semejantes extremos y pactar con este último que el riesgo de un pago indebido al acreedor repercuta enteramente sobre el deudor, que no podrá oponerle dichas objeciones al garante en vía de regreso. De esta forma, el que presta la garantía desplaza sobre las partes de la relación básica no sólo el coste de inseguridad (sobre si la prestación está o no bien cumplida), sino además las cargas asociadas a la promoción de un litigio. Cfr. NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., La problemática actual de las denominadas garantías independientes o autónomas, op. cit., p. 16.
(7) Incluso antes del comienzo del juicio, por un ejemplo un acreedor afianzado, debe agotar una serie de trámites previos - obviados también en las garantías a primera demanda - que comportan en su conjunto una especie de calvario procesal para el acreedor. Con esta expresión se resume: la acreditación del incumplimiento del deudor, la prueba de su insolvencia, para lo cual será necesario la excusión de todos sus bienes, o bien la prueba de que carece de bienes suficientes para el cumplimiento de la obligación asumida o, en su caso, soportar la oposición del fiador de las eventuales excepciones que a su vez le competan al deudor, sea éste simple o solidario. Cfr. Idem, p. 17.
(8) Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, op. cit., p. 479 y s.
(9) Las Reglas y Usos Uniformes relativas a las garantías contractuales de 1978, de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en su introducción señalan que la garantía a primera demanda es "aquella en la que el pago queda condicionado únicamente a la existencia de una simple reclamación escrita del beneficiario". Los únicos condicionamientos que deberá tener en cuenta la citada reclamación no son estrictamente condiciones impuesta a la misma, sino los propios términos conforme con los que se otorgó la garantía. Así toda reclamación deberá producirse dentro del plazo de validez fijado para la garantía, siempre que existiera una expresa disposición al respecto, y tampoco podrá hacerse por un importe superior a la cantidad por la que el banco (garante) se obligó. Como el pago se produce inmediatamente una vez que el banco garante haya recibido la reclamación indicada, estás garantías a primera demanda se denominan también garantías automáticas - autoliquidables - . El banco no investigará si tal reclamación está justificada, sino que procederá al pago y hará recaer las consecuencias del mismo sobre el ordenante de la garantía. Será a éste a quien corresponderá demostrar que el pago obtenido era improcedente y actuar en contra del beneficiario. Con este orden de ideas el contrato autónomo de garantía a primera demanda ha sido definido en los siguientes términos: "es aquél por el que el banco garante se obliga a pagar al beneficiario una cierta cantidad de dinero, cuando éste notifique a aquél no haber obtenido una determinada prestación o un cierto resultado económico derivado de la relación jurídica con un tercero". Cfr. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, op. cit., ps. 74 s- 142.
(10) Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, p. 531. Es preciso aclarar que a pesar de poder incluir todos estos diferentes negocios en una misma categoría, sin embargo el grado de autonomía y de autoliquidación es diferente en cada uno.
(11) Cabe anticipar que la admisión de la figura no es pacífica en la doctrina jurídica argenti-na. Un sector la califica de ilegal e innecesaria. Cfr. PERALTA MARISCAL, L., L., "Fideicomiso de Garantía ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!" en L.L. 2000-D-975.
(12) Cfr. CARREGAL, M. A, "Fideicomiso de garantía: lícito y necesario" en L.L. 2000-E-948.
(13) La teoría del patrimonio afectación es receptada por nuestro derecho mediante los arts. 14 a 16. de la ley 24.441 que establecen las reglas por las cuales se regirá la nueva institución jurídica. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario. En la contabilidad del fiduciario, los bienes integran una simple cuenta de orden, representa una cuenta no patrimonial y no deberán confundirse con otros del fiduciario, ni con aquellos pertenecientes a otros fideicomisos, porque el fiduciario adquiere la propiedad despojada de su valor económico. El fiduciario es un simple soporte jurídico de la propiedad. Esto significa ni más ni menos, que los bienes fideicomitidos no hacen al fiduciario ni más rico ni más pobre, porque el no tiene el valor patrimonial o económico. Ahora bien, hay una titularidad formal, una y solo una, el fiduciario es el único titular del derecho real de dominio. No se cuestiona la exclusividad de su derecho, el fiduciario no comparte la titularidad de los bienes con nadie. El beneficiario no tiene ningún derecho real sobre los bienes fideicomitidos, simplemente un derecho personal protegido por la ley. Este derecho personal, si tiene un contenido económico, porque cuando el fiduciario le transmita al beneficiario o fideicomisario los bienes fideicomitidos, éste se enriquecerá con ellos. Pero y mientras dura el fideicomiso la riqueza o el valor económico de los bienes se encuentra instalada dentro del patrimonio separado, siendo este conjunto de bienes en definitiva, el que crece o decrece, se valoriza o desvaloriza. Cfr. FREIRE, Bettina V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997.
(14) El beneficiario del fideicomiso puede ser el mismo fiduciario u otra persona que designe el fiduciante. En el primer caso resulta que el fiduciario es el mismo acreedor garantizado; en el segundo, el fiduciario y el acreedor son dos personas distintas, pero en todo caso el último será también el beneficiario. (15) FREIRE, Bettina V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios. Op. cit., p. 144.
(16) Cfr. MOSSET ITURRASPE, J., " Negocio fiduciario con fines de garantía ", en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Garantías, T. II, 1994, ps. 66-70.
(17) Frecuentemente la liquidación de los bienes a que conduce el incumplimiento del deudor, no coincide en especie con la prestación garantizada. En efecto, este tipo de garantías es muy propicio para asegurar la realización de un proyecto o de una obra. En verdad en este tipo de operaciones se mira más que a garantizar en sentido técnico el preciso cumplimiento de la obligación, a asegurar una satisfacción de los intereses económicos del beneficiario, cuando éste quede perjudicado por el incumplimiento del deudor principal. Ésto se realiza mediante una prestación indemnizatoria, que, se presenta así más que como garantía del crédito, como aseguradora de un interés económico. Cfr. NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., La problemática actual de las denominadas garantías independientes o autónomas, op. cit., p. 22. (18) Con relación a las garantías a primera demanda se ha dicho que el pago de la misma puede tener lugar a partir de tres solicitudes distintas: a primera demanda pura y simple, a primera demanda justificada, a primera demanda documentada. Estas formas varían de acuerdo a la mayor exigencia de requisitos formales. Cualquiera de ellas mantienen sin embargo "la autonomía y falta de accesoriedad de la garantía". En especial interesa subrayar el último caso por su equiparación con el fideicomiso de garantía. Cfr. NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., La problemática actual de las denominadas garantías independientes o autónomas, op. cit., p. 28.
(19) Se ha dicho en nota 4 que en verdad no existen garantías totalmente independientes. En el fideicomiso de garantía esto significa que, si bien, ante el incumplimiento del deudor se ejecutan los bienes sin que se discutan cuestiones derivadas de la relación subyacente, no obstante, la accesoriedad de la garantía entra en juego para reequilibrar la situación jurídica de las partes, en el caso de que el pago recibido por el beneficiario no se encuentre justificado por el contrato principal. Así cuando concurre mala fe en el beneficiario por reclamación abusiva de éste - o por actuación abusiva del mismo fiduciario beneficiario - o cuando la obligación garantizada resulta ser nula o inexistente, si bien no se puede detener la ejecución, aquellas causas pueden hacerse valer como fundamento de una eventual acción de repetición. Con lo que, el fiduciante podría repetir del beneficiario - fiduciario o no - lo que se ha cobrado indebidamente. Sobre la relación entre autonomía y accesoriedad en la garantía autónoma a primera demanda ver: NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., La problemática actual de las denominadas garantías independientes o autónomas, op. cit., p. 94 y ss.
(20) Ley N° 24.441, B.O. 16/1/95, se conoce por razones políticas más que jurídicas como Ley para el Financiamiento de la Vivienda y la Construcción. La finalidad última que tuvo en miras el legislador con esta herramienta fue dotar al ordenamiento jurídico de las herramientas necesarias para poner en marcha un proceso de reactivación de la economía a partir de la industria de la construcción. No obstante esta finalidad, la ley alcanza a los bienes muebles, a pesar de que por su denominación se pueda pensar que solo se trata de una norma aplicable a los inmuebles. Así, por ejemplo, el fideicomiso funciona también con cosas muebles.
(21) El silencio constituye en última instancia una cuestión de política legislativa.
(22) Es el principio de autonomía de la voluntad que autoriza a celebrar contratos atípicos -innominados en la terminología de Vélez- el que fundamenta la realización de esta especie de negocios con los límites de siempre. Cfr. ITURBIDE, G. y PEPE, M., "Fideicomisos de garantía" en J.A. 1998-I-718.; este mismo principio fundamenta - entre otras razones - la admisibilidad de la garantía a primer requerimiento en el Derecho argentino. Cfr. ALEGRÍA, H., "Las garantías abstractas o a primer demanda en el derecho moderno y en el Proyecto de Unificación argentino, RDCO, 1987-687; lo propio en el Derecho español: SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, op. cit., p. 134; CARRASCO PERERA, A., "Las nuevas garantías personales: las cartas de patrocinio y las garantías a primer requerimiento", en AA. VV. Tratado de garantías en la contratación mercantil., T. I, . op. cit., ps. 686 y ss. (23) Cfr. Art. 3. Pueden ser fuente del fideicomiso: el contrato y el testamento. No obstante este reconocimiento del legislador, casi todo el articulado se dedica casi en exclusiva al fi-deicomiso de origen contractual. Esta orientación manifiesta la preferencia del legislador. En este sentido: LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Tratado de los Contratos, T. V, Zavalía, Bs. As., 1995, p. 704. (24) Art. 19 y s.
(25) El ámbito más propicio de este garantía son los negocios inmobiliarios. En efecto, la construcción de obras de gran envergadura requieren en su mayoría plazos de duración relativamente prolongados, cuantiosas inversiones, así como también suponen la contratación de un buen número de personas. Durante estos períodos la inmunización a toda acción ajena a la obra, en la medida que evita el dispendio vano de tiempo y dinero, contribuye a su buen fin. Por eso de alguna manera el fideicomiso de garantía protege su realización.
(26) Cfr. CARREGAL, M. A., "Fideicomiso de garantía: lícito y necesario", op. cit. Explicita Carregal que no se trata de preferir una u otra garantía. Cada cual tiene sus particularidades y según la características de los casos convendrá uno u otro tipo. Si lo que se trata de proteger es el proyecto, el fideicomiso de garantía se torna necesario, pues la eventual ejecución de hipotecas o embargos ajenos a la relación de crédito podrían frustar el buen fin del negocio.
(27) Cfr. LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. III, op. cit.,p. 353 Entre las críticas se dice que no es una figura contemplada en la ley; que viola el numerus clausus de los derechos reales; que beneficia sólo al acreedor; que la ejecución extrajudicial viola el derecho de defensa del deudor y menoscaba el derecho de propiedad por lo que la especie trasgrede la CN, etc. En definitiva se concluye que sólo es garantía de neuralgias y cefaleas. Estas objeciones pueden verse en: PERALTA MARISCAL, L., "¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas! op.cit.; cada una de las críticas han sido respondidas acabadamente por Carregal en el artículo citado en nota 12.
(29) Cfr. FREIRE, Betina, El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios., op. cit., p. 147. La autora citando a Batiza sostiene que han sido aisladas las opiniones en contra de esta forma de fideicomiso y que dicha posición es minoritaria en la doctrina.
(30) Cfr. idem p. 154. FREIRE considera que en principio el fiduciario no está obligado a realizar consultas previas ni al fiduciante ni al beneficiario para realizar los actos de disposición que sean necesarios para concretar los fines del fideicomiso; sin embargo las partes sobre la base de la autonomía de la voluntad podrían pactar algo distinto. Se ha dicho en nota 24 que si se ejecutaran los bienes, no obstante la mala fe en el beneficiario, la nulidad o inexistencia de la obligación garantizada, estas causas pueden hacerse valer como fundamento de una eventual acción de repetición. Es decir, el fiduciante puede repetir del beneficiario - fiduciario o no - lo que éste cobró injustamente.
(31) Esta obligación no puede ser dispensada, ni contractualmente ni por disposición testamentaria y resulta por este motivo de carácter esencial y primordial. Se ha dicho que de alguna manera esta exigencia desdibuja la "confianza" que inspira la formalización del negocio fiduciario. Cfr. BARBIERI, P., Contratos de empresa, Editorial Universidad, Bs. As., 1998, p. 124. Pensamos que esta obligación, lejos de desdibujar la confianza, simplemente la juridiza.
(32) El art. 82 incorpora tres nuevos incisos -12,13,14- al art. 173 del Código Penal. La finalidad de todos ellos es penar cualquier abuso en las facultades de quien posea un mejor posicionamiento en la relación jurídica.
(33) Cfr. FREIRE, Betina, El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios., op. cit., p. 154.
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