Autor: Meneghini, Roberto A.
Fecha: 09-05-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16564-AR||MJD16564
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – OBRAS SOCIALES – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – ANESTESIA – DAÑO MORAL
Sumario:
I. Prólogo. II. Carga de la afirmación. III. Teoría del daño desproporcionado. IV. Autonomía científica del anestesiólogo. V. Responsabilidad del financiador de la cobertura médica. VI. Diferencia entre el monto pretenso en la demanda y el de condena. VII. Función preventiva del derecho de daños. VIII. Metodología para la determinación de la extensión cuantitativa de condena hacia la citada en garantía. IX. Epílogo.
Doctrina:
Por Roberto A. Meneghini (*)
I. PRÓLOGO
El fallo origen del presente comentario aborda un gran número de cuestiones de suma importancia relacionado con lo que hemos dado en llamar el micro sistema de la responsabilidad civil médica.
No analizaremos su totalidad por razones de espacio, limitándonos a las que estimamos de mayor utilidad para el lector.
En tal sentido, nos referiremos a la carga de la afirmación; a la teoría del daño desproporcionado; a la autonomía científica del anestesiólogo; a la responsabilidad de la obra social; a la diferencia entre el monto pretenso en la demanda y el de condena; a la función preventiva del derecho de daños y a la metodología dispuesta para la determinación de la suma que deberá afrontar la citada en garantía.
En mérito a que se está comprobando últimamente en muchas sentencias la posición de los jueces en el sentido de señalar pobreza argumental en los agravios formulados, que lleva, en no pocos casos, a desestimarlos, y sin que nos adentremos mayormente en el tema, ello debe constituir un llamado de atención a los curiales, toda vez que puede llegar a generar responsabilidad profesional abogadil.
En la presente causa se sostiene textualmente que «los agravios de la codemandada A, en cuanto a los montos y demás cuestiones, no sortean la valla del artículo 260 del CPCC.» (sic) y «Lo mismo sucede con los agravios de la codemandada Instituto Médico Constituyente S.A. vinculados con los rubros daño moral gastos e intereses, que sólo trasuntan una discrepancia de criterio con lo decidido, pero desprovista de todo anclaje y fundamento que apunte a demostrar, razonadamente, la incorrección del fallo» (Sic).
El Vocal opinante, a diferencia de la costumbre empleada en otras jurisdicciones, muy poca mención formula con relación a la sentencia de grado, especialmente en lo que refiere a los argumentos de los que se valió su autor para arribar a la condena que impuso. Otro tanto acontece con la relación fáctica origen del proceso.Sólo refiere que el menor, hijo de los actores apelantes, fue sometido a una intervención quirúrgica tendente a la reducción de una hernia inguinal y egresó del quirófano con una parálisis cerebral.
También hay que tener en cuenta que sólo los padres del menor dañado apelan el fallo de grado, quedando, para aquél, firme en lo atinente al monto acogido.
II. CARGA DE LA AFIRMACIÓN
No resulta muy frecuente que se trate esta teoría procesal derivada de la interpretación del inciso 4) del artículo 330 del Código de Rito nacional que ordena «La demanda será deducida por escrito y contendrá los hechos en que se funde, explicados claramente» (Sic), y del inciso 2) del artículo 356 del mismo cuerpo legal que manda a la parte accionada «Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa» (Sic).
Tal principio que se lo titula como «carga de la afirmación» (sic), la sentencia que estamos comentando admite una lógica moderación en cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil médica, sosteniendo que mal puede «observarse de manera tan rígida como sucede en otras áreas» (sic). Y ello nos parece totalmente acertado sobre la base de los argumentos vertidos por el Vocal, principalmente el inconveniente del paciente respecto de la posibilidad de advertir detalles del acto médico al que está siendo sometido, máxime si se trata de una intervención quirúrgica con anestesia general en la que ya ingresa a quirófano -en la generalidad de los casos sedado- y carece de conciencia en la etapa intra quirúrgica, recuperándola a su finalización total. A tal falta de percepción de lo que acontece, hay que sumarle que, en el hipotético caso que pueda hacerlo -por caso, práctica médica con anestesia local-, es de estricta cuestión científica, materia absolutamente ajena al paciente.
En tal dirección, la Cámara Civil y Comercial de Gualeguaychú (provincia de Entre Ríos), en autos «B., M. V. c.M., G. R.» , obrante en Microjuris MJJ-76493, expuso, con absoluta claridad: «Tengo en cuenta la especial trascendencia que tiene el adecuado cumplimiento, por las partes, de la carga de la afirmación, pues, al dictarse sentencia deberá respetarse el principio de congruencia, por el cual se exige que medie identidad entre la materia, partes y hechos de un litigio y la decisión judicial que lo dirima, debiendo el juez sentenciar según los hechos incorporados al proceso, que hayan sido probados, por ser el fundamento a la pretensión ejercida al demandar; de allí que las afirmaciones de los hechos no constituye una simple manifestación, sino que conforman un acto complejo, integrándose la descripción fáctica con la postulación; o sea que debe quedar expresado lo que se pide con sustento a la narración que se efectúa. Solamente lo afirmado puede llegar a ser materia de la sentencia, de manera que un hecho no afirmado no debe llegar a entrar en los autos y es como si no existiera en el mundo» (Sic).
Como reafirmación de su correcta postura, el Vocal opinante transcribe citas jurisprudenciales de Corte que la avalan plenamente, a las que nos remitimos.
III. TEORÍA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO
Esta cuestión resulta asiduamente abordada por los jueces frente a situaciones que desbordan el resultado esperado en proporción a la gravedad o riesgo del acto médico.
Entendemos por tal a la falta de correspondencia entre la patología del paciente con la magnitud del daño habido pos prestación galénica, que genera una presunción juris tantum acerca de la existencia de un factor de atribución en la persona del operador, de la antijuridicidad y del nexo causal adecuado con la prestación médica brindada.
Cabe recordar que, varios años antes, se aludía a este tema con el aforismo latino «res ipsa loquitor», «las cosas hablan por sí mismas»; vale decir, el estado grave del paciente.sometido a una práctica poco riesgosa, demostraba, por vía presuncional, que había mediado un procedimiento reñido con la lex artis.
En la sentencia que estamos comentando, en pocos renglones, se hace alusión a este tan importante elemento.
Sobre este tema, dable resulta traer a colación el fallo -firme- dictado por el Juzgado de Distrito de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe, en los caratulados «M., D. A. c. Sanatorio Mayo S.A. y otros» que sostuvo: «A partir de un resultado desproporcionado en atención a la complejidad y riesgo que la práctica médica presentaba ab initio, debe presumirse la existencia de culpa y relación causal adecuada entre el hecho y el daño. Se trata de una deducción argumental obtenida de la ‘extraordinaria anormalidad’ de las consecuencias que pudieran brindar otra explicación contraria. En el caso de marras resulta totalmente desproporcionado e inexplicable que una atención por gastroenteritis culmine con la amputación de un dedo (aun en una menor de edad)» (Sic).
IV. AUTONOMÍA CIENTÍFICA DEL ANESTESIÓLOGO
El fallo de grado admite la demanda -a más del establecimiento médico en el que se llevó la práctica- en contra del cirujano y del anestesiólogo.
Tal como lo advertimos al comienzo del presente trabajo, el Acuerdo no hace mayor referencia a los criterios a los que recurrió el juez inferior para condenar a ambos profesionales.
El Vocal opinante recurre a una cita jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia para adherir a la teoría de la autonomía científica de alguno de los integrantes del equipo médico, en la especie, el anestesiólogo.
La medicina moderna implica, en la mayoría de los casos, una atención plural. Las situaciones que se resuelven con una sola consulta son las menos.
Dicha prestación colectiva se brinda de dos maneras:por medio de un grupo médico o por un equipo médico.
La diferencia es muy importante a la hora de la determinación del débito reparatorio por un daño respecto del cual surge responsabilidad civil, en lo atinente a cuál de los integrantes de ese quehacer múltiple debe afrontarlo.
Se entiende por grupo médico al conjunto de profesionales que actúan cada uno de ellos acorde a la especialidad que tiene, en forma totalmente autónoma y sin un superior común al que le deban obediencia alguna.
Ante la aparición de un daño derivado del quehacer de dicho grupo médico, y al que se sumen los restantes elementos que integran la responsabilidad civil (antijuridicidad, factor de atribución y nexo causal), las eximentes de la reparación debida de sus integrantes son, la demostración de la no contribución en la producción del perjuicio o la individualización de su autor.
En cambio, el equipo médico está conformado por profesionales cohesionados entre sí y con actuación coordinada, compuesto por integrantes científicamente autónomos, y por quienes se encuentran subordinados con respecto al que oficia de jefe.
El equipo médico, en la generalidad de los casos, se materializa en el equipo quirúrgico en el que, los subordinados al jefe son, el primer ayudante, la instrumentadora, las enfermeras y todo el que debe cumplir órdenes emanadas de aquél.
Por su parte, los científicamente autónomos son los integrantes que actúan, generalmente, en calidad de especialistas y que no reciben órdenes del jefe del equipo quirúrgico en lo atingente a su labor específica. En este ítem se encuentran el anestesiólogo, y todo otro especialista que sea necesario convocarlo para la intervención en atención a la gravedad de la misma. V. gr.Cardiólogos, gastroenterólogos, etc.
Ello lleva a la conclusión que, frente a la imposibilidad de impartir órdenes el jefe del equipo a quienes no resultan ser subordinados, las conductas de estos últimos, al no poder ser corregidas por aquél, no lo involucra en la responsabilidad civil que pudiera atribuírseles.
Lo referido constituye el principio general; mas, a la hora de analizar la imputabilidad del débito reparatorio por algún daño del que se genere responsabilidad civil por parte de los integrantes científicamente autónomos , habrá que tener en cuenta las características de su accionar.
La aclaración formulada obedece a que, si la conducta de este tipo de integrante, no sólo pudo, sino que debió ser observada y corregida por el jefe de equipo; el no hacerlo conllevará extensión de la responsabilidad hacia su persona.
En tal sentido, el fallo dictado por la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, en autos «Stoppo, Sergio c. Ramos Pacheco, Freddy» obrante en Jurisprudencia Argentina T° 197-II y en El Derecho T° 169 con nota del Profesor Jorge Bustamante Alsina, resulta esclarecedor de lo sostenido al expresar: «Responde el cirujano jefe del equipo médico por el no uso, por parte del anestesista, del monito cardíaco existente en el quirófano, si dicha omisión pudo ser vigilada y corregida por aquél» (Sic).
El fundamente contenido en el Acuerdo objeto del presente trabajo es lo suficientemente válido para modificar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, rechazar la acción en contra del cirujano actuante al adherir a la conclusión pericial en el sentido que «surge incluso de la documentación médica que el problema se dio durante la recuperación anestésica; y aun si, temporalmente, hubiera sido durante la cirugía, nada nos indica que esto tendría que ver con la cuestión de la hernia, de la que se estaba ocupando el cirujano.» (Sic).
V.RESPONSABILIDAD DEL FINANCIADOR DE LA COBERTURA MÉDICA
La sentencia de grado rechazó la demanda en contra de la empresa de medicina prepaga -Galeno Argentina S.A.- no mencionándose en el Acuerdo el fundamento respectivo.
Tal posición absolutoria la revoca el Vocal opinante con sólidos argumentos.
Parte de la base que no se trata de un sistema de cobertura de los denominados «abiertos».
Cabe recordar que las prestaciones de los financiadores de cobertura médica pueden brindarse por sistemas, abierto, semi abierto o cerrado.
El primero de ellos -abierto- permite a sus adherentes buscar la atención médica en los profesionales que deseen, con la única salvedad de reconocimiento de honorarios conforme el régimen impuesto por la empresa. Ergo no existe vinculación alguna entre profesional y la ofertante del servicio médico. En caso de responsabilidad civil la misma no se expande a esta última.
En los sistemas denominados semi abiertos el servicio se brinda a través de un convenio entre la empresa prestadora y colegios o asociaciones de profesionales que engloban a la casi totalidad de los médicos de la zona. El adherente al sistema elige el que desea del listado -generalmente muy amplio- que se le ofrece. Este sistema divide a la jurisprudencia respecto del débito reparatorio hacia la empresa. Hay fallos que lo extienden y otros que lo niegan.
Por último, el sistema cerrado, como el brindado en la presente causa, los afiliados a la empresa deben optar por su atención médica en la persona incluida en un listado cerrado de profesionales que se le brinda con quienes celebraron contrato de atención.
La jurisprudencia y la doctrina se encuentran contestes en el sentido que este tipo de cobertura establece que el daño derivado de la responsabilidad civil del operador médico alcanza también a la empresa.
Concordantemente con este unánime criterio, el presente Acuerdo sostiene: «el perito médico dijo que el paciente fue atendido en la Clínica Constituyentes por su obra social Galeno.Además, corroborando ello, tenemos confesión ficta de la aludida demandada en el sentido de que contrató, como prestadora, a Institutos Médicos Constituyentes S.A., prestando servicios a sus afiliados a través del mismo. Luego, no está demostrado -de ninguna manera- que se trata de un sistema abierto, sino todo lo contrario. Por ello, promoveré se revoque la sentencia en cuanto rechazó la demanda a su respecto, haciéndose lugar a la misma» (Sic).
En dicho target, la Cámara Nacional en lo Civil Sala C, en autos «B., V. c. Instituto del Diagnóstico y Tratamiento S.A.» obrante en Microjuris MJJ-136602, sostuvo: «La obra social o empresa de medicina prepaga tiene responsabilidad plena no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida atribuibles a la culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, con la sola excepción de los casos donde aquellas que tienen listas abiertas cuya responsabilidad se circunscribe entonces a la provisión del servicio pero sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento que habrían sido libremente elegidos por el afiliado» (Sic).
VI. DIFERENCIA ENTRE EL MONTO PRETENSO EN LA DEMANDA Y EL DE CONDENA
El Acuerdo también debió avocarse al tema del incremento de la condena respecto del monto pretenso en la demanda.
La ratio legis sobre la que fundamenta su criterio el Vocal opinante para admitir un incremento en el monto de condena respecto de la suma demandada, lo encuentra en el art.330 del código de rito, interpretando que la manida mención en el escrito de demanda «lo que en más o menos resulte de la prueba» (sic) amerita acoger un importe superior al pretenso.
En rigor de verdad, el flagelo inflacionario que está padeciendo, desde hace tanto tiempo, nuestro país, justifica, plenamente, adecuar, mediante un acrecentamiento, del capital requerido en la acción incoada.
Esta posición asumida en el presente fallo -y tantos otros- debe enhestare en una luz roja para quienes demanden en el sentido de no obviar la inclusión, en su escrito inicial, la mencionada frase.
VII. FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAÑOS
El Código Civil y Comercial, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial y autoral de muchos años anteriores a su sanción, acogió la función preventiva del derecho de daños, a más de la resarcitoria que traía el Código velezano.
A guisa de aclaración, el proyecto original contenía tres funciones: la resarcitoria, la preventiva y la sancionatoria. Inexplicablemente, la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados dispuso la derogación de la última de tales funciones.
No obstante, entendemos que tal cercenamiento sólo lo fue en el capítulo de la responsabilidad civil toda vez que el artículo 804 autoriza al juez a la imposición de sanciones conminatorias, y el artículo 52 bis de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, en los supuestos en que corresponda su aplicación dentro del micro sistema de responsabilidad civil médica -establecimientos asistenciales, obras sociales, empresas de medicina prepaga- contempla la aplicación de daño punitivo.
En tal dirección, la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en fallo dictado en autos «Swiss Medical S.A. c. Dirección Nacional de Comercio Interior , obrante en Microjuris MJJ-90038, sostuvo:«Corresponde confirmar la disposición de la Dirección Nacional de Comercio Interior que impuso a la firma actora una multa de cinco millones de pesos, por entender que se había configurado una infracción a lo dispuesto por el art. 19 de la ley 24.240, dado que no se había prestado el servicio de emergencia convenido con los afiliados, consistente en el envío de una unidad de asistencia móvil, lo cual derivó en el fallecimiento de una menor que había sufrido un accidente» (Sic).
En lo que atañe a la función preventiva del derecho de daños cabe acotar que, de la interpretación del artículo que lo legisla -1710- se deduce que apunta a tres objetivos: la evitación, la no repetición, la disminución y la no agravación.
Formulada tal aclaración, el Acuerdo de Cámara que estamos comentando, al abordar la temática de la indemnización del daño psicológico formula una muy breve referencia a la función preventiva de la responsabilidad civil en su especie no agravación.
En tal sentido, al referirse al acogimiento del rubro daño psicológico, expresa que «el tratamiento apunta a evitar agravamientos, lo cual es de toda lógica si ponderamos las circunstancias que, día a día, han de sobrellevar los co actores» (Sic).
Si bien la jurisprudencia no resulta muy pletórica en lo atingente a la función preventiva de la responsabilidad civil médica, traeremos a colación algunos fallos que la abordan.
En lo que concierne a la evitación, la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, en autos «XXX c. XXX s. Medidas precautorias (art. 232 CPCC.) , obrante en Microjuris MJJ-118137, sostuvo:«Corresponde confirmar la sentencia que intimó a los padres del menor a cumplir con el Plan de Vacunación Obligatorio y aplicarle la vacuna BCG, caso contrario ello se aplicara compulsivamente, pues, en forma decidida nuestro país optó por un régimen de prevención de ciertas enfermedades mediante un sistema de inmunización que instituyó la administración de vacunas a toda la población, de carácter obligatorio y contempló la posibilidad de disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunación» (Sic).
Respecto de la no repetición, frente al caso de un médico que actuaba ilegalmente, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul, en los caratulados «S., M J. c. Ferraro, J. F.», publicado por Diario Judicial el 22/08/2016: «ordenó una medida preventiva consistente en el envío al Colegio Médico de la provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires, con copia de la sentencia una vez que quede firme, de un oficio poniendo en conocimiento la situación descripta en la pericia con relación a la realización de las prácticas médica realizadas en su consultorio por el médico demandado sin la debida autorización, para que en su caso adopte las medidas necesarias para adecuar su funcionamiento o proceda a su cierre» (Sic).
Con relación a la función preventiva consistente en la disminución del daño, el Juzgado de Violencia de Género de Córdoba de la IV Nominación, in re «Clínica del Sol s. Denuncia por violencia de género», obrante e n Microjuris MJJ-131391, expresó: «Se le deberá hacer saber al director de la Clínica del Sol que deberá arbitrar los medios necesarios para otorgar tratamiento psicológico pertinente en la persona de la señora D. P. F.a los fines de sobrellevar lo vivenciado, hasta que la misma obtenga su alta definitiva, incluso si ello fuera vitalicio, con el profesional que ella escoja» (Sic).
Por último, en lo atinente a la no agravación, por su parte, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil, en el proceso «B., C. J. c. Y., R.» ver en Microjuris MJJ-135202, se dijo: «Si como consecuencia de la lesión psíquica se encuentra acreditada la necesidad que la víctima se deba someter a un tratamiento psicoterapéutico a efecto que su afección no tienda a agravarse progresivamente, el costo de tales sesiones aparece como un daño indemnizable» (Sic).
VIII. METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA EXTENSIÓN CUANTITATIVA DE CONDENA HACIA LA CITADA EN GARANTÍA
El tema de la extensión de la condena en su aspecto cuantitativo hacia la citada en garantía ha suscitado un abanico de criterios jurisprudenciales disímiles que atentan contra la necesaria seguridad jurídica.
La causa de tal variopinto de criterios obedece a la gran inflación que, hace muchos años, viene padeciendo nuestro país que envilece la moneda con el transcurso del tiempo.
La Sala J de la Cámara Nacional en lo Civil, en autos «R., M. A. c. Instituto de Maternidad y Cirugía» sostuvo.«La pretensión que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato carece de fuente jurídica que la justifique, dado que el origen de la obligación no es el daño, sino el contrato de seguro y, por tanto, no puede ser objeto de obligación civil» (Sic). Entendemos que para justificar esta postura debemos atender la data del dictado del fallo -agosto de 2021- en la que recién se estaba saliendo de un período extraordinario de baja inflación durante la gran parte del último período de la década del ’90.
En una posición intermedia, la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil, cuando ya comenzaba a resurgir la inflación -diciembre de 2021- in re «F. L. del C. c. O. SA.» refirió: «Además, no puedo obviar que las pólizas fueron expedidas hace más de seis años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados en perjuicio de la médica que suscribió el contrato. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, éstos deben ser razonables.Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado.» (Sic).
El presente Acuerdo trae a colación un fallo de Corte que aborda la problemática del seguro obligatorio de responsabilidad civil de las empresas de transporte público dispuesto por ley 24.449 , en el que se dispuso que se «debe llevar a extender la garantía contratada incorporando la cobertura básica vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la sentencia definitiva» (sic).
Sobre la base de tal resolución del Máximo Tribunal, el Vocal afirma que, si bien la situación no es idéntica a la materia de su estudio, los fundamentos sí lo son.
En consecuencia, no sigue a pies juntillas el fallo de Corte e introduce un criterio ecléctico consistente en «determinarse -por intermedio del perito contador ya interviniente, de ser posible, o de otro que lo reemplace- el límite de cobertura actual de la aseguradora para una póliza de las características de la de autos, tomándose -al efecto- el límite más alto que se hubiese contratado dentro de las diez últimas que pueda localizar el experto» (Sic).
IX. EPÍLOGO
Una vez más la poco publicada jurisprudencia moronense nos brinda un fallo ejemplar que constituye un ejemplo de actitud concisa, pero precisa, a la hora de abordar temas muy importantes relacionados con el micro sistema de la responsabilidad, respecto de los cuales -algunos de ellos- hemos hecho nuestro comentario.
Sin duda alguna, el sesudo Vocal opinante ha sabido volcar su sapiencia, logrando el dictado de una sentencia no sólo digna de todo elogio, sino que servirá de antecedente para casos futuros en los que se dilucide cuestiones relacionadas con la mala praxis médica.
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(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.
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