CESION DEL CONTRATO DE TRABAJO

El trabajador asume una obligación de hacer (trabajar) y ese hacer es personal, en grado tal que no puede ser sustituido por la actividad de otra persona. La ley dispone que “El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible,…” (Ley de contrato de trabajo, artículo 37).

En cambio, la obligación asumida por el empleador, que tipifica el contrato, es la de pagar la remuneración (obligación de dar). Si bien existen otras obligaciones o deberes de las partes, denominados deberes de conducta que comprenden comportamientos activos o abstenciones, los deberes típicos enunciados expresan claramente la acentuada importancia de la persona del trabajador en la ejecución del contrato y el rol más secundario que se atribuye al empleador, que puede dirigir el trabajo por sí o por intermedio de otras personas que lo representan en la organización empresaria (LCT, artículos 5 y 36). En la doctrina nacional se ha destacado que “La persona del empleador es, por lo general, de mucho menor importancia en el contrato de trabajo que la del trabajador” (Krotoschin, Ernesto en “Tratado práctico de derecho del trabajo”, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 449). Igualmente, al tratarse de un contrato que se desarrolla en el tiempo y cuyas prestaciones se repiten durante su curso, es lógico admitir modificaciones contractuales que no alcanzarán a la sustitución de la persona del trabajador. En cambio, es admisible la sustitución del empleador por otra persona con la que continuará el contrato originario. Al referirse a la menor importancia de la persona del empleador en el contrato, Krotoschin expresa que “Por eso es más fácil que el empleador sea sustituido por otro, sin que ello influya en la existencia y contenido del contrato” Este efecto se puede producir por la transferencia del establecimiento (LCT, arts. 225 a 228) o como consecuencia de una cesión del personal (LCT, artículo 229). En el primer caso (transferencia del establecimiento) queda comprendido el traspaso de la empresa en su carácter de entidad, como un todo económico, a otra persona individual o colectiva.

Examinaremos el tema de la cesión ya que en este caso NO hay transferencia del establecimiento, se transfiere la relación de trabajo. La doctrina la ha denominado transferencia pura de la relación de trabajo y la ley establece que “La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aún cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida” (LCT, art. 229). Entonces:

Requisitos:

La cesión no comprende el establecimiento. Requiere la aceptación expresa del trabajador que se debe expresar por escrito. La cesión convenida entre cedente y cesionario será eficaz cuando el trabajador cuya relación es transferida preste su conformidad por escrito.

¿El trabajador está obligado a prestar conformidad, si el cambio no le produce perjuicio? La respuesta negativa se impone pues la eficacia de la cesión depende de la aceptación expresa del trabajador, cuya voluntad no está sometida a ninguna condición. La L.C.T. no establece que la negativa del trabajador a aceptar la cesión de personal deba ser fundada, ni lo obliga a probar que la transferencia le causa perjuicios (CNTrab, Sala VI, 20/02/1987, “Galíndez Soneida, Ana c/ Favaloro, René G.” DT 1987-A, p. 708, Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, sala I, 5/03/1979, “Acosta, Víctor c/ Cooperativa Obrera y de Trabajo 25 de Mayo Ltda.”; CNTrab, sala VII, 10/08/98, “González, Rodolfo c/ Cia. Interamericana de Automóviles S.A.”, CNTrab, Sala IV, 14/12/2007, “Haritchet, Diego c/ Danone Argentina S.A. y otro”).

Si el trabajador no presta la conformidad y se pretende imponerle la cesión, se puede dar por despedido con derecho al cobro de las indemnizaciones pues no resulta necesario que el trabajador pruebe la existencia de perjuicio material o moral, requisito que la ley no exige (CNTrab, sala VI, 13/06/1995, “Reynoso, Jorge c/ Termas Villavicencio S.A.”; CNTrab, sala III, 18/12/2008, “Benítez Ferreira, Eloísa y otro c/ SIM S.A. Servicios Integrales de Mantenimiento”).

La conformidad del trabajador debe ser expresa, por lo que no pueden tomarse en consideración las inferencias o presunciones, en tanto ellas no denotan una manifestación de voluntad de contenido asertivo que permita entender, de manera indubitable, que el subordinado ha aceptado pasar a depender de otro empleador (CNTrab, sala X, 28/12/1998, “Marucci, Norberto c/ Consorcio Suipacha 1359”).

A su vez, la negativa del trabajador a aceptar la cesión no justifica su despido con justa causa. Se ha resuelto que es injustificado el despido de un dependiente por reputar injuriosa su negativa a aceptar la cesión del contrato de trabajo en los términos del artículo 229 de la LCT, pues el trabajador puede negarse a aceptar la cesión sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros (CNTrab, sala IV, 19/12/2007, “Serra, Natalia c/ Peoplesolf Argentina S.A. y otro”) .

Efectos de la cesión:

La relación laboral continúa con el nuevo empleador que viene a ocupar en lo sucesivo el lugar del anterior. En consecuencia, el trabajador conserva todos los derechos derivados de su antigüedad, condición y categoría profesional (Guisado, Héctor en “Ley de contrato de trabajo comentada y concordada”, Santa Fe, 2005, p. 253). El cesionario asienta en su documentación laboral la fecha de ingreso a su empresa, sin perjuicio de reconocer la antigüedad devengada. Se ha resuelto que las cargas registrales del artículo 52 de la LCT se cumplen cabalmente con el asiento de la fecha de ingreso real, pues no existe ninguna que obligue a registrar la antigüedad ficta (CNTrab, sala IV, 14/07/2006, “Morin, Alejandro c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros”). No constituye irregularidad alguna el hecho de que el cesionario consignara en los recibos de sueldo la fecha en que el trabajador efectivamente ingresó a trabajar, sin perjuicio del reconocimiento de la antigüedad anterior (CNTrab, sala IV, 31/05/2011, “Andrade, Carlos Alberto c/ Servicios On Line S.R.L. y otro s/ despido”; CNTrab, sala II, 17/10/2011, “Sallette, Santiago c/ Petrobras Energía S.A. s/ despido”).

¿Cuál es el alcance de la solidaridad entre cedente y cesionario? Se plantea si la solidaridad se restringe a las obligaciones devengadas hasta la cesión o si el cedente responde también por las posteriores a ésta.

Para algunos no hay razón para someter al cedente en los casos de cesión eventual de la relación al régimen dispuesto para los sujetos interpuestos o intermediarios, salvo el caso de fraude a la ley laboral, supuesto en el que la cesión sería nula respecto al trabajador aunque hubiera dado su aceptación por escrito (LCT, artículo 14) (López, op. cit., tomo II, p. 878) .

También se ha expresado que carece de lógica obligar a la parte que se ha desligado del personal con aceptación de éste, a seguir la suerte de obligaciones no contraídas y responder por un trabajo del que no obtiene rédito alguno (Guisado, Héctor, op.cit., tomo III, p. 254/255. Este autor entiende que se justifica una interpretación restrictiva del precepto, en el sentido de que la solidaridad allí establecida se limita a las deudas devengadas en el momento de la cesión, y no alcanza a las que se generen en el curso posterior de la relación de trabajo transferida, salvo el caso de fraude (LCT, artículo 14). En un sentido similar se han pronunciado diversos fallos (CNTrab, sala V, 13/09/98, “P., A.N. c/ Auxilios Mecánicos Caballito SRL y otros”, CNTrab, sala VIII, 17/10/2006, “Albe, Marcelo c/ Golden Chef S.A. y otros”; CNTrab, sala X, 16/05/2007, “Uhart, Mariana c/ Máxima S.A. A.F.J.P.”).

Sin embargo, no hay una aceptación total del criterio. Un fallo resolvió que “La sociedad cedente de personal debe responder solidariamente, junto con la cesionaria, por las indemnizaciones derivadas del despido de un dependiente, pues el artículo 229 de la LCT lo responsabiliza por las obligaciones emergentes de la relación cedida sin distinguir límite temporal para ello, y la posición de garante que asume el ex empleador se corresponde con la protección del trabajador frente a eventuales fraudes del cesionario” (CNTrab, sala III, 30/06/2008, “Gargano, Sergio Damián c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficiencia y otro”).

El criterio que prevalece limita la responsabilidad del cedente a las deudas existentes al tiempo de la cesión, pero hace salvedad de los casos de fraude en los que la cesión resultará inoponible. Un fallo resolvió que “ante la clandestinidad de un contrato desde su inicio, prolongado posteriormente a la cesión del personal, sin respetar en modo alguno las normas vigentes, no puede pretenderse que las normas laborales que ellas mismas” …(cedente y cesionario)….”desconocieron se apliquen como fundamento para desconocer la reparación que en derecho le corresponde al trabajador. Para no responsabilizar al futuro cedente es necesario en principio que el personal dependiente esté reconocido como tal, y luego que la cesión se haya aceptado por escrito” (CNTrab, sala VI, 29/12/2009, “Flory, Rodolfo c/ Ideas del Sur y otros s/ despido”, Boletín CNTrab, nro. 297).

Renuncia y traspaso de personal:

Puede ocurrir que la cesión se concrete mediante la extinción de la relación con el cedente por otro medio (por ejemplo, la renuncia del trabajador) y el ingreso concomitante a trabajar para el cesionario a veces en la misma explotación. De acuerdo con las particularidades del caso, los jueces pueden concluir que ha existido una cesión de personal comprendida en el artículo 229 de la LCT. Esto tiene importancia para el cómputo de la antigüedad del trabajador que prosigue la relación laboral con el cesionario. En un caso se resolvió que para perfeccionar una cesión de personal no es necesario que el trabajador afectado acredite la existencia de un acuerdo entre las empresas, cuando en el caso éstas se encontraban relacionadas por un contrato. La trabajadora que se desempeñaba para una empresa subcontratada ingresó a trabajar para la empresa contratante y al día siguiente de su ingreso remitió el telegrama de renuncia a su empleador originario. El tribunal tuvo en cuenta que si el traspaso operó entre empresas vinculadas, coordinadas o subordinadas y el trabajador continuó realizando las mismas tareas, aunque fuera respecto de un grupo de clientes diferente, correspondía aplicar la norma que rige la cesión de la relación laboral (artículo 229 de la LCT) (CNTrab, sala II, 5/03/2012, “Alanis, Patricia c/ Sony Argentina S.A.).

El tribunal consideró que a diferencia de cualquier otro caso en que se produce la renuncia a un empleo y la inmediata contratación en otro, en el resuelto se advirtió unidad en la gestión empresarial y que se caracterizó por haberse integrado la trabajadora al establecimiento de la principal, con anterioridad a su incorporación a esta empresa, por haber prestado servicios en tareas que hacían a la actividad normal, específica y propia de la empresa principal, en contacto con las directivas y observaciones emanadas del personal superior de esta empresa. En consecuencia, concluyó “que no hubo corte, egreso o cese en la relación, sino una modificación del sujeto empleador derivada del traspaso de la trabajadora que, de prestar servicios en la porción de actividad tercerizada, pasó a hacerlo de manera directa, en las mismas tareas, en la sede de la principal”.

En ocasiones, la renuncia a un empleo, es una mera formalidad para concretar el traspaso del personal a otra empresa, en la que sigue desarrollando las mismas tareas. Así se resolvió en un caso en que una sociedad asumió la actividad empresaria que antes desarrollaba la empleadora original de unos trabajadores que se desempeñaron como telemarketer, y que siguieron realizando las mismas tareas para aquella sociedad en esa actividad, por lo que aún cuando las codemadadas no formaban parte de un grupo permanente comercial, se consideró que medió una transferencia de la explotación y una cesión de los contratos de trabajo comprendida en las previsiones del artículo 229 de la LCT (CNTrab, sala II, 23/10/2007, “Martínez, Fernando y otros c/ Escencia Argentina S.A. y otros”).

Si bien no se puede hacer afirmaciones absolutas, pues no siempre la secuencia renuncia del trabajador e ingreso en otra empresa o viceversa indicará una cesión, aunque las empresas se encontraren vinculadas por un contrato, lo cierto es que los jueces ponderan las conductas de las partes que dan el real significado a sus actos y utilizan el principio de primacía de la realidad para aplicar las normas laborales en su plenitud. (Rafaela, VA abogados, 30/01/2017).-

¿Se debe hacer una liquidacion final por renuncia o por despido sin causa?

Ninguna, porque la cesionaria reconoce la antiguedad del trabajador, en caso de que se quiera ir, corresponderia una liquidacion con indemnizacion sin justa causa, aunque puede haber alguna discusion en la doctrina.

Modelo de cesion de contrato de trabajo

CONVENIO DE CESIÓN TRANSITORIA DE CONTRATO DE TRABAJO

Entre los Sres., XXXXXXXXXX, empleado, titular del DNI …………………. Con domicilio en calle …………………………. Por una parte y por la otra el Sr. ………………………….. en su carácter de representante de la firma VZ SA y B54 SA, convienen en celebrar la presente cesión transitoria del contrato de trabajo del SR. X conforme a las presentes cláusulas:

1) que el SR. X se desempeña para la firma VZ SA desde ………… actualmente en la categoría ……………. con un salario al mes de …………. de $.......... mensuales cumpliendo el horario de trabajo de lunes a viernes de …………… LA

2) que la firma VZ SA propone al SR. X una cesión transitoria de su contrato de trabajo por el término de x meses a favor de la firma B54 SA. En consecuencia y por dicho periodo, el Sr. X sera dependiente de la firma B54 SA y prestara servicios en dicha empresa.

3) El Sr. X se desempeñará en la firma B54 SA en la categoría …………………….. con una remuneración de $ …………………………, con un horario de trabajo de ………………………………….. siendo sus tareas las siguientes: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

4) Que la presente se rige por el art. 229 de la LCT e implica la responsabilidad solidaria de las firma B54 SA y VZ SA respecto de las obligaciones laborales con el empleado SR. X, resultantes del contrato de trabajo. La cesión implica la conservación de la antigüedad adquirida por el trabajador en VZ SA a todos los efectos legales.

5) Que la termino del plazo de esta cesión, previsto en la cláusula 2 del presente, las partes podrán optar por realizar una nueva cesión transitoria o bien una cesión permanente del contrato de trabajo, las cuales deberán formalizarse por escrito. Caso contrario al término del plazo previsto el trabajador volverá a prestar servicios en VZ SA en las mismas condiciones en que se desempeñaba antes de la cesión.

6) El trabajador por este acto presta su conformidad a la cesión de personal transitoria de la que será objeto, conforme a las condiciones expuestas en las cláusulas precedentes.

En prueba de conformidad se firman 3 ejemplares del mismo tenor y a un solo efecto en Rosario, a los ... días de ……………….. de 2008.

¿Tiene que intervenir el ministerio de trabajo?

No, sin embargo una recomendación profesional es que en caso de traspaso de personal, cambio de firmas, transferencia fondo de comercio, transferencia del establecimiento etc, acudir ante el Ministerio de Trabajo o el organo de contralor correpondiente. El escribano público lo único que hace es certificar firmas, no constata el derecho de alguna de las partes; acudir ante un organismo estatal nos evitan futuros reclamos