Bienes Personales por fondos en el exterior: cómo conseguir la devolución de un impuesto inconstitucional

Una vez que finalizaron los vencimientos del Impuesto sobre los Bienes Personales, los contribuyentes enfrentan la disyuntiva de si aceptar pasivamente el fuerte incremento diferencial para los fondos en el exterior, o accionar por vía judicial contra la AFIP para obtener su devolución.

También pueden estar analizando ir a la Justicia quienes no presentaron las declaraciones juradas ni abonaron el impuesto, pese a que ya operó el vencimiento.

En lo atinente a los que ya pagaron pero no están conformes, pareciera que no queda otra opción más que la de promover una demanda de repetición (devolución), indicó el abogado Enrique Condorelli.

La duda: ¿ante quién iniciar la demanda?

En principio, debería tramitarse ante la AFIP, debido a que se trata de un pago espontáneo, dijo Condorelli.

Pero añadió que la acción podría deducirse igualmente y en forma directa en la Justicia contenciosa administrativa o federal, planteando una excepción a la regla del agotamiento previo de la sede fiscal.

Esa excepción se sustentaría en que ir a la AFIP primero constituiría una especie de ritualismo inútil, ya que el único fundamento del reembolso sería la inconstitucionalidad de la alícuota incrementada y ello sólo podría ventilarse en los tribunales judiciales y no en la administración pública ni en el Tribunal Fiscal, puntualizó Condorelli.

Por su parte, aquéllos contribuyentes que aún no presentaron la declaración jurada podrían intentar, antes de hacerlo, una acción declarativa de inconstitucionalidad también la justicia federal de la Capital Federal o del interior, dependiendo dónde se domicilie la persona, explicó Condorelli. 

Esta acción, necesariamente, debe ir acompañada con una medida cautelar que, concedida, le permitiría pagar la alícuota reducida, como si tuviese bienes solamente en el país, equiparándose a esta clase de sujetos, al menos hasta que la causa llegue a su fin, agregó.

Los argumentos

El Impuesto sobre los Bienes Personales tal como está estructurado hoy tiene algunos aspectos que pueden ser objeto de crítica, puntualizó Condorelli, y enumeró los siguientes puntos:

1. Al variar el nexo territorial de "domicilio" a "residencia", a tan sólo 7 días del cierre del ejercicio 2019, y de esa forma atrapar a más contribuyentes que se habían mudado e incluso a quienes se habían dado de baja del tributo, se podría objetar que ello vulnera los principios de seguridad jurídica y retroactividad.

Condorelli opinó que, sin embargo, puede ser poco viable ir por este lado a la Justicia.El abogado advirtió que existe suficiente jurisprudencia de la Corte que, en materia de impuestos periódicos, permite modificar el hecho imponible, o alguno de sus aspectos, antes de que cierre el ejercicio, incluso sobre el límite de él, en lo que se ha denominado la "retroactividad impropia".

2. La modificación realizada a Bienes Personales a fin de año, en una medida que sí podría ser tachado de inconstitucional, delegó en el Poder Ejecutivo la fijación de alícuotas para los residentes que cuenten con bienes en el exterior, elevándolas sensiblemente.

La delegación en materia tributaria está vedada por la Constitución, y existe suficiente jurisprudencia del Máximo Tribunal que indica que el Decreto de 2019 que ejerció esa facultad, y elevó la alícuota de Bienes Personales para bienes en el exterior, es contrario a la Ley Fundamental, afirmó Condorelli.

3. El impuesto tiene una situación relativa a su aplicativo en la liquidación, ya que ésta incluye en la base de medición a los bienes exentos dentro del "valor total", generando que determinados contribuyentes queden atrapados en una alícuota más alta.

Condorelli juzgó que también esto es inconstitucional por violación al principio de legalidad y reserva, debido a que, mediante un sistema informático, tergiversan la voluntad del legislador quién decidió que determinados bienes queden fuera de imposición.

 4. El tributo podría, lesionar la capacidad contributiva si las inversiones del exterior o patrimonio no generaron una renta que alcance a cubrir la alícuota, ya que la misma consumiría una parte del patrimonio y ello ha sido receptado por el Máximo Tribunal en otros antecedentes.

5. En cuanto a la igualdad, habría alguna posibilidad de que ella quede afectada en atención a que el ordenamiento trata de forma más gravosa a los residentes que cuentan con bienes en el exterior con los que los tienen en el país aún pese a que cuenta con el mismo patrimonio.

¿Podría la Corte rechazar la inconstitucionalidad?

En el otro platillo de la balanza, alertó Condorelli, los motivos por los cuáles la Corte de La Nación podría rechazar la inconstitucionalidad son los que siguen:

1. Que el contribuyente no probó una afectación a la capacidad contributiva.

2. Que no existe lesión a la garantía de igualdad porque la misma no es tal en virtud de que, a los que tienen bienes en el país se les dispensa el mismo trato y que a los que tienen en el exterior, por más que tengan idéntica capacidad contributiva, se los agrupa en una categoría especial la que pueden dejar de pertenecer si hacen uso de un porcentaje de la repatriación.

3. En cuanto a la delegación, aunque la Corte ya ha rechazado varios casos análogos, la AFIP podría argumentar que la ley ha fijado varios de los elementos del hecho imponible y que sólo delegó la escala de alícuotas, lo que es meramente un contorno y detalle.

De todos modos, entendemos que la inconstitucionalidad debería prosperar, concluyó Condorelli.