Tuvieron un hijo por vientre subrogado y querían ser los padres legales: qué dijo la Corte

Una pareja de hombres que subrogó un vientre pidió una partida de nacimiento en la que la mujer gestante no figurara como madre.

"Impugnación de filiación", bajo ese nombre se conoció la demanda de una pareja de hombres que, tras recurrir a la técnica de gestación por subrogación de vientre, solicitó una nueva partida de nacimiento en la que ambos figuraran como padres del niño y se desplazara, de este modo, a la gestante de su estado de madre. La Corte Suprema, en su primer fallo sobre esta temática, rechazó el pedido.

En el fallo que se conoció recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación respondió contundente: eligió respetar la decisión del Poder Legislativo y resolvió que, conforme con el Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2015, en los casos de gestación subrogada la mujer gestante es la madre del niño.

Con una solicitud presentada a la Justicia y fundada en varios artículos, los demandantes expusieron que el niño que tuvieron nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la demandada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre. El fallo señala que la gestante no se opuso a la acción de la demanda porque "no desea figurar registralmente como madre".

Sin embargo, la mayoría del Máximo Tribunal —integrado por los jueces Carlos Rosenkrantz, Horacio Rosatti y Ricardo Lorenzetti— fue clara en la postura tomada: más allá de las profundas y extensas discusiones en torno a si debe legalizarse o no esta figura, los jueces decidieron ceñirse a lo que estipula el Poder Legislativo en esta materia.

Esto se aclara en la resolución en donde dos de los magistrados se expidieron: "Sostuvieron que el art. 562 del Código Civil y Comercial era claro en cuanto a que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre, en los términos de los arts. 560 y 561 del citado corpus".

Afirmaron que, como jueces, deben respetar la decisión del Legislativo, que es "de orden público". La Corte rechazó los planteos de inconstitucionalidad de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, por entender que se trata de una regulación razonable ante los intereses en juego que no afecta el derecho a la igualdad ante la ley.

"Enfatizaron que era el legislador quien atribuía la maternidad por el parto, con prescindencia del nexo genético que tuviera la madre con el niño y la ausencia de vocación maternal. Consideraron que, ante ello, no existía vacío legal que justificara la resolución del caso en función del art. 19 de la Constitución Nacional", expresa parte del fallo.

El restante magistrado, con otros fundamentos, también rechazó la demanda. Sostuvo que no hay en nuestro ordenamiento civil una norma expresa que prohíba la gestación por subrogación: "Refirió que la interpretación del criterio rector de las TRHA y del art. 9° de la ley 26.994 permite sostener que no existe obstáculo legal para que dos hombres sean considerados como progenitores de un niño cuando han expresado su voluntad procreacional previa, libre e informada".

"No obstante, destacó que en el caso no se acreditó la existencia de los tres consentimientos médicos informados en los términos exigidos por la normativa específica que regula las TRHA ni, consecuentemente, la voluntad procreacional previa al nacimiento del niño. Así pues, juzgó que la acción reclamada era improcedente", detalla la resolución.

Para la Corte Suprema, la pretensión de los recurrentes va en contra del orden jurídico que es el de "imponer un límite máximo de dos vínculos filiatorios" e "invalidar la posibilidad de excluir de la filiación del gestado por TRHA a quien lo dio a luz". Esas normas de orden público "frustran la petición de los accionantes".

Además, los altos magistrados destacaron que la regulación de esta técnica presenta una diversidad notable a nivel mundial que refleja las diferentes posturas éticas, sociales y legales que existen en torno a esta compleja cuestión, en tanto algunos países la permiten mientras que otros la prohíben teniendo en cuenta que puede involucrar la explotación de mujeres vulnerables.

"Severos errores conceptuales" y "homofobia"

Consultado por Clarín sobre este fallo de la Corte, Andrés Gil Domínguez, profesor de derecho constitucional y derechos humanos, UBA y UNLPam, opinó que el fallo tiene "severos errores conceptuales" y es "homofóbico".

"Desde la reforma constitucional de 1994, el modelo argentino es el Estado constitucional y convencional de derecho. Su principal característica es que los derechos están en la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y las leyes no los crean solo los garantizan. Desde 1853, uno de los pilares fundantes de nuestro sistema normativo es que todo aquello que no está expresamente prohibido está permitido (especialmente cuando se ejercen derechos fundamentales y derechos humanos) como parte del plan de vida de las personas", dijo Domínguez.

"La gestación por sustitución es una técnica de reproducción humana asistida mediante la cual una mujer (que no desea ser madre) gesta (no subroga) para otros que tienen voluntad procreacional (aunque no aporten ningún gameto ni exista una relación sexual previa)", dijo.

"Ni el Código Civil de Vélez Sarsfield (por obvias razones) ni el Código Civil y Comercial (aunque figuraba en el anteproyecto) habilitaron o prohibieron la gestación por sustitución, con lo cual aplicando directamente el derecho a conformar una familia, el derecho a procrear, el derecho a la no discriminación por orientación sexual y el interés superior del niño -previstos expresa o implícitamente por la Constitución y los IIDH-, desde el caso “Tobías” (2012) que oportunamente patrociné, en nuestro país, se habilitaron jurisdiccionalmente más de doscientas inscripciones filiatorias basadas en la gestación por sustitución", agregó.

Además, Domínguez explicó que "el art. 562 del Código Civil y Comercial debe ser interpretado a la luz de los derechos previstos por la Constitución y los IIDH tal como lo ordenan sus arts. 1, 2 y 3, de lo contrario, el techo del ordenamiento jurídico sería una ley –por más código que sea- y la Constitución se transformaría en una mera 'hoja de papel' sometida a la voluntad de las mayorías coyunturales".

"A partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia: ¿Qué va suceder con los más de doscientos niños y niñas (algunos ya adolescentes) que en nuestro país adquirieron su identidad filiatoria a través de la gestación por sustitución, la cual se refleja mediante la partida de nacimiento, el documento nacional de identidad y el pasaporte? ¿Los copadres, las comadres, los padres y madres, los padres y las madres dejarán de existir como tales? ¿Se deberán iniciar procesos de adopción por integración respecto de una mujer que nunca deseó ser madre?", se preguntó.

"La decisión de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia -integrada por Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti- incurre en severos errores conceptuales, por más que intenten maquillarla es homofóbica y le impone a una mujer gestante la condición de ser madre a pesar de su voluntad expresa de no serlo. El voto en minoría de Maqueda expresa, con sólidos argumentos, la real dimensión del Estado constitucional y convencional de derecho argentino en relación a la gestación por sustitución; constituye una honrosa muestra de coherencia jurisprudencial y compromiso constitucional que se mantiene incólume aunque varíen los vientos políticos", sostuvo.