Un controversial fallo violentando derechos fundamentales de los niños

Autor: Quaini, Fabiana M.

Fecha: 10-10-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-18000-AR||MJD18000

Voces: TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA – DERECHOS DEL NIÑO – MIGRACIONES – INTERDICCIÓN DE SALIDA DEL PAÍS

Sumario:

I. Antecedentes. II. Los nacidos por gestación solidaria y bajo el paragua de la cautelar de La Cámara de Apelaciones en lo CAYT, no salen del país. II.1. Constitución Nacional. II.2. Pacto de San José de Costa Rica. II.3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos. II.4. Convención de los derechos del niño. II.5. La Libre circulación de personas. III. La partida de nacimiento es un papel, no es partida. Eres hijo, pero no lo eres. III.1. El derecho a la igualdad, a no discriminar según el nacimiento según nuestras leyes. III.2. Los tratados internacionales. IV. Sentencia del 3 de junio del 2024 sobre el fondo. V. Una decisión controvertida. VI. Postura del Registro Civil. VII. Mirando al futuro.

Doctrina:

Por Fabiana M. Quaini (*)

I. ANTECEDENTES

La Cámara de Apelaciones en lo CAYT (1) emitió una sentencia colectiva en septiembre del 2017 concerniente a una medida precautoria de tutela preventiva, ordenando que el Registro Civil de Ciudad inscribiera en términos preventivos a los menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor a la persona gestante cuando -previa y fehacientemente- hubiera expresado no tener voluntad procreacional.

Esta decisión fue ratificada por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad de Buenos Aires, y respecto a la demanda principal, dentro de un amparo colectivo, se dio intervención a la justicia nacional, ya que se trataría de temas filiatorios fuera de la competencia del fuero contencioso administrativo de ciudad.

Durante casi 7 años las inscripciones de los nacidos se realizaban administrativamente en el Registro Civil de Ciudad, dando lugar a tres disposiciones del Registro Civil, la DI-2017-93-DGRC, DI-2017-103-DGRC, y DI-2020-122-DGRC.

La demanda principal del amparo colectivo, recayó en el juzgado N° 8 Nacional Civil. La juez a cargo se declaró incompetente al recibirla y la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones, revocó su fallo ordenándole decidir sobre el fondo de la causa.

Hubo una audiencia en la que participó la Ciudad de Buenos Aires, la Federación LGBTQ y se llegó a un acuerdo en el mismo sentido en que la medida cautelar se había decidido, pero la Juez nunca lo terminó de homologar. Su idea algo inquietante fue que ese acuerdo y su fallo homologándolo sirviera para todo el país. Así comenzó a oficiar a RENAPER, a la Procuración del Tesoro entre otros, sin comprender los oficiados qué tenían que ver en esto.

II.LOS NACIDOS POR GESTACIÓN SOLIDARIA Y BAJO EL PARAGUA DE LA CAUTELAR DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CAYT (2), NO SALEN DEL PAÍS

Así pasaron los años y una fría mañana de invierno, más precisamente el 6 de mayo del 2024, el Juzgado N° 8 Nacional Civil «por decreto» decidió que atento el estado de la causa, habiendo tomando «anoticiamiento» por parte de los medios de comunicación públicos, que la medida provisoria adoptada por el tribunal que intervino en origen podría ser utilizada a una finalidad no prevista en la resolución aludida y contraria al ordenamiento jurídico, notificó a la Dirección General de Migraciones que las inscripciones provisorias de nacimientos en los términos de las medidas cautelares no eran suficientes para habilitar la salida del país de los niños así inscriptos. Y que la resolución que había habilitado dicha registración expresamente determinó que no importaba determinación de relación jurídica filiatoria (cfr. Arts. 3 , 9 y ccs. CDN, arts. 706 , 709 y ccs. CCC).

Había hasta marzo 151 niños nacidos por estas prácticas al mes de marzo conforme informe del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires. Muchas familias con pasajes para salir de viaje en las vacaciones de invierno, otras con viajes para Argentina de vacaciones del hemisferio norte, lo que desató un caos sin precedentes y ante la incertidumbre, la mayoría canceló sus viajes por temor a no poder salir del país.

La Sala E de la Cámara nacional de Apelaciones, el 12 de julio del 2024, quien también se tomó su tiempo para contrarrestar esta medida, refirió que era un deber indiscutible y primordial dar una respuesta rápida (3), y que las registraciones, que fueron efectuadas conforme a derecho de acuerdo con una medida cautelar vigente que se extendió durante cerca de siete años, no podían ser alteradas sin afectar los derechos fundamentales de los 151 niños involucrados.La decisión contraria, importaría una enorme inseguridad jurídica y la modificación de un statu quo generado a partir de una decisión judicial válidamente adoptada.

La medida que restringe la salida del país y que seguiría vigente para los nacidos a partir del 3 de junio, por más que Migraciones no la cumple, violenta la siguiente normativa.

II.1. CONSTITUCIÓN NACIONAL

Nuestro artículo 14 de la Constitución Nacional establece que «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: «de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino».

II.2. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA

El Pacto San José de Costa Rica establece en su artículo 7 el Derecho a la libertad personal. El artículo 17 establece que 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Define a los derechos del niño en su artículo 19 donde todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. El artículo 22 referente a la circulación y residencia 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

II.3.LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

En su artículo 1, establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 2 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Artículo 13.1.2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país. Artículo 16 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

II.4. CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Conforme artículo 10 de conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Parte a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Parte de manera positiva, humanitaria y expeditiva. En en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Parte respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país.El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.

II.5. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS

La libre circulación, entrar y salir de Argentina es un derecho constitucional, que no merece discusión alguna. Se reconocen tanto los derechos como sus limitaciones, pero estas deben pasar el test de razonabilidad además de ser establecidas respetando el principio de legalidad, principio que conforme a la Opinión Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -interpretando el Art. 30 de la Convención Americana- exige la sanción de una ley en sentido formal, emanada del Poder Legislativo, democráticamente elegido, y bajo los procedimientos establecidos por la Constitución del Estado parte de que se trate (4). La señora Juez no es legisladora, no puede a su antojo emitir ordenes que interfieran en la vida de las familias.

En igual sentido, se expidió la Convención Americana de Derechos Humanos, al referirse a las restricciones permitidas a aquellos derechos, las admite en la medida indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad o el orden público, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. La Convención sobre los Derechos del Niño, art. 10 garantiza los derechos de tránsito de estos en función de las relaciones familiares y a fin de protegerlos de traslados o retenciones ilícitas en el extranjero. Los habitantes a quienes se refiere son los del art. 33 de la CN y según nuestra Corte Suprema se refiere a argentinos y extranjeros (5).

III. LA PARTIDA DE NACIMIENTO ES UN PAPEL, NO ES PARTIDA.ERES HIJO, PERO NO LO ERES

El 13 de mayo del 2024, una vez más el Juzgado N° 8 Nacional Civil decidió refiriéndose a que lo había ya dispuesto el Superior Tribunal de Justicia, que como la mencionada inscripción registral no podía dar origen a una relación jurídica de filiación, que en las partidas de nacimiento se dejara nota de ello.

Los consulados extranjeros en Argentina nunca comprendieron e hicieron caso omiso de esta mención. Emitieron partidas de nacimiento de niño nacido fuera de su país, otorgándole la nacionalidad y una nueva partida de nacimiento de su país.

III.1. EL DERECHO A LA IGUALDAD, A NO DISCRIMINAR SEGÚN EL NACIMIENTO SEGÚN NUESTRAS LEYES

La verdad es que el Superior Tribunal de Justicia nunca dispuso esta frase en su resolutivo. Y lo cierto es que conforme lo estab lece el artículo 559 del CCyC, el Registro Civil sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

El principio de la igualdad formal establecido en el Art. 16 de la Constitución Nacional reconoce antecedentes en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia. Según el Art. 1º, de esa declaración «los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden basarse en la utilidad social». Conforme al Art. 6º «la ley debe ser la misma para todos.

La garantía consagrada por el art.16 de la Constitución Nacional no importa otra cosa que impedir distinciones arbitrarias, inspiradas en un propósito manifiesto de hostilidad contra determinadas personas o clases; es que el elevado fin que domina este principio es el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, entre las que pueden mencionarse aquellas realizadas en función de diferencias de color, raza, nacionalidad, religión, opinión política u otras consideraciones que no tengan relación posible con los deberes de los ciudadanos como contribuyentes (6).

El principio de igualdad consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clase de personas, ni encierra un indebido favor o privilegio, personal o de grupo (7).

Por su parte la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 11 establece que todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. Que promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad. En su artículo 12 establece que garantiza el derecho a la identidad de las personas.Asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros.en su artículo 38 que la Ciudad fomenta la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad.

III.2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Argentina aprobó, mediante la 23.179 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y otorgó jerarquía constitucional a la mencionada Convención, en 1994. El Art. 1º, numeral 1 de este tratado define la discriminación racial como «toda distinción, exclusión, restricción, o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública».

Las obligaciones para el Estado argentino son mayores y emanan, en particular, del art. 20 de la Constitución Nacional, del que emerge la declarada igualdad de la que gozan los extranjeros en el territorio de la Nación respecto de los nacionales en materia de derechos civiles. (8) En ese sentido discrimina a las madres por cómo nacieron sus hijos, castigándolas por haber acudido a una gestión por sustitución ya que no podía procrearlo biológicamente.

La sanción de la ley 23.592 sobre Medidas contra actos discriminatorios en su artículo 1 establece que «quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos». Sin embargo, aunque la norma obliga al Estado y a los particulares, la expresión «quien arbitrariamente» realice acciones discriminatorias remite a diferencias de trato establecidas o dispensadas sin fundamento razonable o legítimo derecho.

Los decretos emanados del 8 Juzgado Nacional Civil fueron contrarios a normativa que concierne derechos fundamentales amparados por la Constitución nacional y tratados internacionales.

IV. SENTENCIA DEL 3 DE JUNIO DEL 2024 SOBRE EL FONDO

El Juzgado Nacional Civil N 8 decidió sobre la causa principal, el amparo colectivo, denegó la demanda, y dejó sin efecto la medida cautelar colectiva.

Entendió que no es función del Poder Judicial disponer la creación de normas legales, y mediante ellas el establecimiento de relaciones jurídicas que modifiquen aquellas que fueron previstas por el legislador.

Sostuvo que la regla contenida en la primer parte del artículo 562 del CCC, establece que: «Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz», es reglamentaria de aquel principio contenido en la norma de mayor jerarquía citada en el párrafo que antecede. No asiste razón al fundamento que busca su invalidez legal, ya que el acto jurídico familiar no admite como causa la transferencia o aniquilamiento (extinción) del estado de familia por ser éste de carácter indisponible carencia de atributo de las partes para disponer sobre el objeto de lo convenido toda vez que ello integra el orden público de la República Argentina y por lo tanto resulta indisponible para las partes. Y que lo aquí declarado importa disponer que la medida cautelar decretada por el Tribunal de origen queda sin efecto.Con relación a las inscripciones provisorias efectuadas, deberá el juez de cada causa resolver lo que corresponda según la aplicación del Derecho vigente a las circunstancias del caso concreto.

La medida antes de ser notificada a las partes, lo fue al Registro Civil, por lo cual dejó de emitir las partidas de nacimiento conforme la cautelar que así lo ordenaba y quedaron 40 familias estancadas, ya que ni siquiera se les permitía la inscripción a nombre de uno de los padres procreacionales y de la mujer gestante.

La sentencia había sido recurrida y conforme artículo 243 del CPCCN el efecto de la apelación fue suspensivo de la sentencia de grado. El Juzgado no debiera haber notificado el Registro Civil, que ni era parte, y quien tampoco quiso entrar en la controversia, ya que cuando se produjo el cambio de gobierno en la ciudad en octubre del 2023, cambiaron los operadores jurídicos del Registro Civil, no hubo voluntad para solucionar a niños sin identidad por meses y atender las necesidades de las familias y de los bebés.

El Registro Civil luego de la resolución parcial de Cámara Sala E del 12/7/2024 decidió que las inscripciones de partidas requeridas antes del 6/6/2024, fecha en que fue notificado, se anotaran a nombre de los padres procreacionales con la leyenda que dice textualmente «obra en virtud de DI-122-2020 DGRC; DI-2024-DGRC, esta inscripción registral no puede dar origen a una relación jurídica de filiación.» Luego de esa fecha y hasta el 22 de julio los nacidos se anotaban a nombre de la mujer gestante y uno de los padres. A partir del 22 de julio y hasta el 2 de septiembre, uno iba al registro y anotaba al padre y a la mujer gestante como padres.A partir del 2 de septiembre, el Registro solicita un acta de elección de quien va a figurar en la partida si se trata de una gestación por sustitución y se dejan los consentimientos y su protocolización en el Registro Civil. Se emite la partida a nombre de la mujer gestante y del padre electo si don dos. Estas idas y vueltas denotan también una falta de criterio.

V. UNA DECISIÓN CONTROVERTIDA

La decisión de la Magistrada titular del Juzgado Nacional N° 8 basó sus decretos de no salida del país y de que la partida a fin de cuenta «no sea partida» en un turismo reproductivo, ya que muchos extranjeros venían a Argentina para poder ampliar su familia mediante la gestación por sustitución.

Luego para derrocar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, recurrió al argumento que lo que habían hecho era legislar, y eso no le correspondía al poder judicial.

Es cierto que muchas familias extranjeras acudían a la Ciudad de Buenos Aires para realizar su proyecto de vida y tener hijos por gestación por sustitución.

VI. POSTURA DEL REGISTRO CIVIL

Los cambios hay que hacerlos gradualmente, no podemos afectar familias como ha sucedió. Se han dejado niños sin identidad durante 4 meses, debido a las tremendas demoras del Registro Civil a partir de marzo del 2024 tanto en el sector jurídico como en nacimientos, sumado a una acefalía por casi 4 meses de falta de Director de Registro Civil, faltas de respuestas y tremendas demoras en emitir partidas de nacimiento sumado al desconcierto de la notificación del juzgado 8 nacional civil.Funcionarios insensibles, que culpaban al poder jud icial, y un poder judicial demasiado lento y no preservador de los derechos de los más vulnerables, los niños.

Existen a la fecha demandas en curso contra el Gobierno de la Ciudad para que el Registro Civil siga cumpliendo las medidas ordenadas por la sentencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, aún por decidirse la competencia en el Tribunal Superior de Justicia por controversias entre los jueces por competencia negativa de ciudad y nación.

Todo este desbarate, ha ocasionado no solo niños sin identidad, violentando derechos internacionales, sino sin vacunas, ya que las vacunas que se administran a los 2 meses de edad son, Neumococo conjugada, Poliomielitis (IPV o Salk), Quíntuple (o pentavalente), Rotavirus, al no tener partida, no se podían vacunaban los niños.

Dice el Estado Nacional ¿Qué puede pasar si no nos vacunamos? Si tenemos contacto con el microorganismo causante de la infección, corremos el riesgo de padecer la enfermedad y, por supuesto, sus formas graves o fatales. Además, es fundamental tomar conciencia de que no solo podemos enfermarnos nosotros y nosotras, sino también contagiar a personas más vulnerables que no pueden recibir las vacunas por tener contraindicaciones para su aplicación o no tienen la edad para recibir la vacuna. La vacunación es una herramienta de «prevención primaria», esto quiere decir que evita que personas sanas enfermen, o si lo hacen, que evolucionen a cuadros graves o mortales. Si bien la mayoría de las enfermedades prevenibles causan cuadros benignos, un/a niño/a sano/a puede tener complicaciones graves o fallecer por enfermedades que se previenen de forma muy eficaz y segura a través de la vacunación (9).

El nuevo gobierno de la ciudad, a través de las nuevas autoridades del Registro Civil, al no emitir las partidas, colocó junto a la Magistrada del Juzgado Nacional N° 8 en peligro la salud de los recién nacidos.

VII.MIRANDO AL FUTURO

Como se manejó la situación a la fecha, no ha sido la mejor, las decisiones del Juzgado N° 8 Nacional Civil, desamparó a familias y niños de derechos fundamentales. Los discriminó de la peor manera. Los desprotegió.

La manera de decidir sobre los niños nacidos por gestación por sustitución en la ciudad de Buenos Aires por el Juzgado Nacional N° 8 no fue diferente a la tolerancia cero entre 2017 y 2021, donde el gobierno del expresidente Donald Trump separó de sus padres a por lo menos 3.900 niños, algunos con solo unos meses de edad, a lo largo de la frontera entre EE.UU. y México. El objetivo era disuadir a los inmigrantes de entrar a EE.UU. y facultaba al Departamento de Justicia estadounidense a deportar mediante un juicio exprés a los adultos que cruzaran la frontera sin documentos. Los hijos entonces quedaban bajo la custodia del gobierno de EE.UU. (10).

Antes de la caída del Muro de Berlín en 1989, Alemania Oriental (la República Democrática Alemana, RDA) estaba bajo un régimen comunista estricto que imponía severas restricciones de salida a sus ciudadanos, especialmente a aquellos considerados opositores o disidentes del gobierno. Las familias disidentes enfrentaban una variedad de dificultades y represalias, incluyendo la restricción de viajes, y separación familiar. Así se sintieron las familias cuando se les informó de las medidas tomadas por el Juzgado 8 Nacional Civil.

El Registro Civil, tampoco colaboró ni se preocupó ni respondió oportunamente a las presentaciones que hicieron las familias y sus abogados.

La gestación por sustitución es una práctica aprobada por la OMS Organización Mundial de la Salud y lo define como un procedimiento de técnicas de reproducción humana asistida. En su glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida, incluye dentro de estas técnicas «el útero subrogado» (11).

El fallo «Artavia Murillo» (12) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vinculante para la Corte Suprema y los tribunales inferiores, establece que los derechos reproductivos integran los derechos humanos.Sobre esa base, sostiene que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, tales como la integridad personal, la libertad personal, la protección de la honra y la dignidad, la protección de la familia y el derecho al goce de los beneficios del progreso científico.

El Catequismo considera que las técnicas que provocan «una disociación de la paternidad» mediante una persona extraña a los cónyuges, como puede ser la donación del esperma o del óvulo o préstamo de útero «son gravemente deshonestas». Además, señala que estas técnicas dañan el derecho del menor a nacer de un padre y una madre «ligados entre sí por el matrimonio y conocidos de él». violan la dignidad de la procreación y de la unidad matrimonial, al introducir a una persona ajena en el proceso que debería ser exclusivamente entre los esposos.

Sin embargo, el primer caso de gestación por sustitución surge de la Biblia en el Libro de Génesis, con la historia de Sarai (Sara), Abram (Abraham) y Agar. En Génesis 16, Sarai, la esposa de Abram, no podía tener hijos. Deseando que su esposo tuviera descendencia, ofreció a su sierva egipcia, Agar, para que ella concibiera un hijo con Abram en su lugar. Sarai le pidió a Abram que tuviera un hijo con Agar, y así Agar quedó embarazada. Cuando Agar concibió, la relación entre ella y Sarai se volvió tensa.Agar dio a luz a Ismael, el hijo de Abram, pero este no sería el hijo de la promesa divina, ya que más tarde Sarai (rebautizada como Sara) tendría a Isaac, el hijo que Dios le prometió. Esto hoy es la subrogación tradicional que se sigue practicando en Estados Unidos.

En el reciente congreso de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (Samer) en Córdoba en septiembre del 2024, en una encuesta se votó por una mayoría abrumadora que este organismo debiera participar en un proyecto de ley sobre gestación por sustitución. Los médicos, los abogados, los jueces y las familias requieren el marco de una ley clara que permita que las familias puedan recurrir a estas prácticas.

La ley debiera contemplar si se debe acudir a la justicia previamente o no para un proceso de gestación por sustitución, y si se acude un tiempo límite para el proceso ya que los tiempos judiciales, no son los médicos. Los procesos también pueden ser solo administrativos dentro de un marco riguroso.

En cuanto a la compensación de la gestante, se pueden tomar ejemplos como Canadá, Reino Unido, donde se permite pagos hasta cierto límite, siendo altruista el proceso. O podrá ser comercial.

El artículo 17 de nuestro CCyC establece que los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

La primera limitación legal prohíbe que el cuerpo sea objeto de actos jurídicos comerciales. Empero, esta restricción no incluye el uso científico o terapéutico o afectivo que pueda hacerse del cuerpo. Es decir, el cuerpo humano no puede ser objeto de actos jurídicos comerciales (conf., art.279 , CCyC) pero sí puede ser objeto de actos jurídicos científicos.

En esa línea, Michael Sandel (1953, Universidad de Harvard) sostuvo que luego de comparar el sistema solidario de Gran Bretaña con el sistema mercantil de Estados Unidos, que los ordenamientos jurídicos que permiten la donación comercial de sangre desmoralizan a quienes estaban dispuestos a realizar donaciones altruistas. Para este autor, ese es el motivo que explica que haya cada vez menos donantes solidarios.

Esto último acontece con los donantes de gametos en Argentina.

Cuando hablamos de compensar a una mujer gestante, a un/a donante de gametas, no es comprar gametas ni alquilar un vientre, el vocablo compensar proviene del latín compensre, que es el frecuentativo de compendere, que a su vez está formado por el prefijo com- (que indica «junto» o «con») y el verbo pendere (que significa «pesar» o «colgar»). El término latino compensre significaba «equilibrar pesos», es decir, «contrarrestar un peso con otro».

Con el tiempo, el significado evolucionó para referirse a la acción de equilibrar o ajustar una falta, un daño o un perjuicio con algo de valor o utilidad equivalente. Así, hoy en día, «compensar» se utiliza para describir la acción de resarcir o equilibrar una situación adversa o desventajosa.

Esta compensación también debiera legislarse, ya que es una mujer que cuida de un bebe por nacer 24/7. Una mujer donante emplea un tiempo importante y sacrificio personal con sus riesgos en someterse a un proceso.

Se deberá evaluar si los no residentes tendrán o no acceso a estas prácticas en Argentina.Mientras Canadá. Estados Unidos, Ucrania, están abiertos a los extranjeros, próximamente Tailandia, Sudáfrica, algunos estados de México, India, solo queda para residentes.

Finalmente, se deberá decidir sobre los intermediarios, si se permitirá o no su actuación, ya sea intermediando entre padres de intención y mujeres gestantes, acompañándolos en su proceso local o no.

El procurador de la Corte Suprema ha dicho que no surge del Código Civil y Comercial de La Nación de la Ley 26.862 de Reproducción Humana Asistida, ni de otra legislación vigente, una prohibición expresa de la gestación por sustitución como técnica de reproducción asistida y fuente de filiación. En el ordenamiento jurídico argentino la gestación por subrogación es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de una reglamentación específica. En estas condiciones, de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que «ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la l ey, ni privado de lo que ella no prohíbe, debe entenderse que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido las decisiones relativas a la procreación configuran cuestiones centrales de la esfera privada familiar relacionadas con la autonomía de una persona, pues involucran las elecciones más íntimas y personales que puede hacer en su vida. Estas particulares circunstancias de ausencia de regulación, y la realidad de los hechos de la gestación por subrogación . demandan una solución ad hoc de los tribunales para la determinación de la filiación, por lo que corresponde recurrir a los principios generales del derecho y a la analogía con el fin de establecer un criterio de filiación, hasta tanto el Congreso Nacional, en uso de sus facultades, legisle en la materia.30/11/2020 Víctor Ernest ABRAMOVICH COSARIN.(13) Aun esperamos sentencia en estos autos de la CSJN.

Para ser juez, para ocupar un cargo donde se deciden inscripciones de niños, además de tener un título de grado, hay que tener una pizca de sensibilidad.

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(1) – SALA I en autos «DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Y OTROS CONTRA GCBA y otros SOBRE AMPARO -OTROS» ex EXP A1861/2017-0

(2) – SALA I en autos «DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Y OTROS CONTRA GCBA y otros SOBRE AMPARO -OTROS» ex EXP A1861/2017-0

(3) (Fallos, 347:474)

(4) OC 6/ 86, CIDH, 9 de mayo de 1986. Ver su texto en BIDART CAMPOS, GERMÁN – PÍZZOLO, CALÓGERO (h) (Coordinadores), Derechos Humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. Textos completos y comentarios, Cátedra de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, Argentina, 2000, t. 1, pág. 405. Comentario crítico de SABSAY, DANIEL ALBERTO, Comentario a la Opinión Consultiva 6, págs. 421 y ss.)

(5) Fallos 151:211.

(6) Fallos: 345:1342

(7) (Voto de los jueces Maqueda y Rosatti y voto del juez Lorenzetti). Fallos. 344:1151.

(8) María Angélica Gelli Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada página 350 y ss. Thomson Reuter 2022

(9) https://www.argentina.gob.ar/salud/vacunas/preguntas-frecuentes#2

(10) https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-65528845

(11) https://cnrha.sanidad.gob.es/documentacion/bioetica/pdf/Tecnicas_Reproduccion_Asistida_TRA.pdf

(12) https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

(13) CIV 86767/2015/2/RH2 «S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación» Air

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.