La propina y el DNU 731/24. Su exclusión como remuneración

Autor: Romualdi, Emilio E.

Fecha: 29-08-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17952-AR||MJD17952

Voces: LABORAL – CONTRATO DE TRABAJO – PROPINAS – REMUNERACIÓN – ADICIONALES DE REMUNERACIÓN – CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS

Sumario:

I. La propina. II. Sistemas de percepción y distribución de la propina. III. Las propinas en el DNU 731. IV. Breve epílogo.

Doctrina:

Por Emilio E. Romualdi (*)

I. LA PROPINA

El término propina (1) deriva del griego ‘propinein’: ‘pro’ (antes/para) ‘pinein’ (beber) que acabó significando ‘para beber’.

Luego, el término, tomado por los romanos, derivó en el latín bajo ‘propina’ y éste a su vez del vocablo ‘propinare’, utilizado para referirse al acto de dar dinero a alguien con la intención de que fuese a tomar un trago a la salud del que se lo ofrecía (dar de beber).

Según la Real Academia Española, hace referencia al «agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio».

En francés se dice pourboire, que está compuesta por pour (‘para’) y boire (‘beber’). En la América meridional se le llama yapa (o ñapa) – término que usualmente aquí aplicamos cuando se obtiene un beneficio extra de una actividad o negocio (2)-, que es una palabra derivada del quechua.

Su origen es anterior al Derecho del Trabajo como regulación particularizada del sistema normativo. Su uso fue y es común a cualquier sector de actividades siendo probablemente el sector de la gastronomía donde se hizo más habitual y relevante.

En nuestro país la propina (3), si bien ha sido, por lo menos desde que se sancionó la L.C.T., una remuneración percibida por el trabajador como oportunidad de ganancia, no es obligatoria como sucede con la misma como género para el que recibía el servicio, sino de la liberalidad de este.

En un anterior trabajo (4) desarrollamos el concepto de oportunidad de ganancia como género como aquella prestación de dinero aleatoria no abonada por el empleador que se percibe como contraprestación de un trabajo subordinado.Decimos aleatorio en el sentido de la existencia de azar dado que el valor o monto de la contraprestación no está determinada de antemano ni se garantiza suma mínima alguna.

Por ejemplo, cuando se contrata un servicio de entrega a domicilio de un producto el costo del servicio está comprendido dentro del precio de este sea explícitamente lo que constituye la oportunidad de ganancia del operador del servicio.

En tal sentido, muchas veces el precio está implícitamente contenido en el valor del producto ya que cuando se dice que es gratuito para el que lo recibe (ello así dado que hay un costo que está comprendido en el precio más allá de las variantes que esta afirmación pueda tener).

La propina, por el contrario, es una decisión unilateral del cliente que decide abonarla al igual que el monto de esta.

Es decir, es un pago espontáneo que realiza un tercero (usuario o cliente) al trabajador por encima de la tarifa fijada, como muestra de satisfacción por el servicio prestado.

Ello así dado que la misma constituye una forma de agradecer y recompensar a alguien por la realización de un buen servicio realizado en ámbitos tales como el gastronómico y estaciones de servicio entre otras.

La práctica de dar propina es común en todo el mundo varía mucho de un país a otro tanto en cuanto al monto como a quien y cuando puede hacerlo.

Los códigos de América Latina que se ocupan de la propina han seguido dos enfoques distintos; el de la especificación de las actividades donde se aplica la propina y el de referirse a ella de modo general.En la República Dominicana y Ecuador el Código del Trabajo – se las denomina propina leal – siguiendo la regulación de la ley federal del trabajo de México – especifica cuáles son las empresas a las que se aplica la regulación de la propina (5).

En otros países de la región, como Guatemala y Perú, se refieren a la propina de modo general sin aludir al sector o sectores en que su práctica se halla más generalizada.

En Venezuela, tanto el recargo en el servicio como las propinas voluntarias se refieren a los que, por el uso o la costumbre reciben regularmente propinas.

La técnica legislativa enuncia las actividades lo que no parece ser las más adecuada porque siempre queda la posibilidad, más con la dinámica de la evolución actual, de que quedan centros de trabajo en los que aun siendo la propina menos arraigada puede, no obstante, existir en la práctica. Quedando en un limbo jurídico los porteros, cargadores, mensajeros, taxistas y peluqueros que hoy día también reciben esa gratificación (6).

En los EE. UU. los ciudadanos estadounidenses tienden a ser generosos en cuanto a propinas en muchos establecimientos, como restaurantes, salones y hoteles, la propina es una señal esperada de agradecimiento por un servicio excepcional.

En los Estados Unidos, hay leyes a nivel federal y estatal que se refieren a la propina.

En el ámbito federal la Ley de Normas Equitativas de Trabajo (Fair Labor Standards Act), es evitar que se use el pretexto de la propina para eludir el abono de la integridad del salario mínimo.

A ese efecto esa ley, que se ocupa del comercio interestatal, ha procurado fijar el porcentaje tope que la propina pueda significar en el cómputo del mínimo. Al principio ese tope se fijó en el 30 por ciento, se elevó después al 40 y finalmente se estableció en el 50 por ciento.A fin de facilitar su cómputo, la Fair Labor Standards Act permite promediar su monto en un período razonable de tiempo.

En el ámbito estadual por ejemplo en Arizona el salario mínimo es tres dólares menos para los que reciben propinas. En cambio, Montana no permite que las propinas sean acreditadas al salario mínimo.

En California, si al combinar el salario y la propina no se alcanza la suma necesaria para el pago mínimo estatal o federal, según sea el caso, el empleador tiene que completar el pago del mínimo correspondiente.

En Hawai, la propina no puede ser inferior a 50 centavos.

Es habitual dejar entre el 15 y el 20% en un restaurante, mientras que los peluqueros, taxistas y demás personal de servicio suelen recibir menos. La propina no es sólo una forma de mostrar gratitud, sino también de apoyar económicamente a las personas de estos sectores, cuyos salarios suelen ser muy bajos.

En algunos restaurantes pequeños, las propinas se reparten a partes iguales entre todos los empleados, desde el personal de cocina hasta los bacheros o commis. Esto garantiza que todos los implicados en la prestación del servicio reciban una recompensa justa por su duro trabajo.

Por el contrario, en los establecimientos más grandes, las propinas suelen repartirse en función de la factura total y de las responsabilidades del trabajo, lo que puede significar que los camareros reciban una parte mayor que las azafatas.

Luego, las propinas están sujetas al impuesto sobre la renta por lo que tanto el trabajador como el empresario deben declarar el importe como parte de sus ingresos.

En España la propina no es forzosa tratándose de una regla no escrita el otorgamiento de la misma en un porcentaje máximo del 15%.

La Ley impuesto sobre renta-personas físicas (IRPF) establece que es responsabilidad del empresario es garantizar que se paguen adecuadamente los impuestos correspondientes a todas las propinas recibidas por su personal.Así, es relevante que los empresarios lleven un registro de todas las propinas dadas a su personal y que las comuniquen a las autoridades fiscales, sobre todo en los restaurantes más grandes, donde las propinas pueden asignarse en función de las funciones y los porcentajes.

En nuestro país se encuentra regulada en el artículo 113 de la Ley de Contrato de Trabajo (en el texto original de la ley en 1974 era el artículo 122) que no la definió sino que estableció que cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.

La jurisprudencia en base a esta regulación ha sido muy vasta y dispersa y ha funcionado finalmente como un mecanismo de regulación.

II. SISTEMAS DE PERCEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LA PROPINA

Está claro que la forma de percepción de la propina puede ser en efectivo o por medio de medios electrónicos lo que se encuentra regulado en el DNU 731/24 .

Ahora bien, una cuestión no menor es el sistema de asignación de las mismas pues existen muchas maneras de repartir (o no) las propinas obtenidas durante el servicio. Veamos algunas de ellas para valorar cuál es la más idónea, según cada caso.

1. El sistema de fondo común

Este sistema consiste en depositar toda la propina dejada por los clientes en un fondo común de propinas – usualmente hasta ahora había un recipiente donde se depositaba-. El objetivo es repartir lo acumulado de manera igualitaria entre los trabajadores del restaurante al final del turno entre todos los empleados que participaron en la elaboración de los platos y el servicio al comensal, incluido el personal de cocina.

El reparto suele hacerlo el establecimiento o alguien designado por los empleados a tal fin. No hay una regla al respecto.

2.Sistema de porcentaje

En este sistema el objetivo es recolectar cada propina recibida por el personal para, posteriormente, hacer un reparto ajustado a los porcentajes establecido para cada categoría de empleado.

Por ejemplo, el 50 % correspondería a los camareros.

El 50 % se repartiría a partes iguales entre el resto de categorías del equipo (chef, ayudantes de cocina, jefe de sala, personal de barra, etc.).

Estos porcentajes pueden variar según la tarea realizada (chef cobra más que ayudante de cocina por ejemplo según los acuerdos previamente pactados).

Este sistema suele usarse cuando no suele haber equidad de sueldo nominal, y puede establecerse según la temporada, día de la semana (entre semana o fin de semana), etc. o según el tipo de evento (servicio normal, comidas de empresa, bodas, etc.)

3. Sistema de porcentaje en bloques iguales

Otra modalidad que algunos profesionales de hostelería ponen en práctica es dividir las propinas entre sus empleados en porcentajes por tipos de actividad.

Este método propone que un porcentaje de las prop inas se asigne al personal que ejerce funciones en la sala y el porcentaje restante se lo quede el personal de cocina, independientemente de la cantidad de personas que componen cada grupo.

Hablamos de un modelo para dividir propinas que busca beneficiar al profesional de la sala de un restaurante.

Ello porque en general, quienes reciben la propina son los que proporcionan un buen trato al cliente y poseen una alta capacidad para resolver problemas.

En algunos restaurantes es común que la sala se quede con el 80% de las propinas y el resto (20%) vaya a la cocina.

4.El Sistema denominado «Tronco»

El sistema de reparto denominado «Tronco» suele ser establecido por los empleadores y consiste en asignar puntos a los empleados considerando aspectos como:

Su puntualidad y responsabilidad.

Su capacidad para asumir tareas con eficiencia y eficacia.

Su presencia, educación y trato con el cliente.

Su capacidad para acatar y ejecutar las indicaciones de la dirección.

Y su habilidad para responder a las preguntas del cliente y aportar soluciones.

A mayor cantidad de puntos acumulados, mayor sería su porcentaje de propina, de manera que todos recibirían un premio a su dedicación, implicación y resultados.

Éste es un sistema que tiende a premiar un buen servicio al cliente derivado del compromiso del trabajador para que ese buen servicio se perpetúe en el futuro.

III. LAS PROPINAS EN EL DNU 731

El art. 1 del DNU 731/24 modifica el artículo 113 de la L.C.T. antes citado estableciendo que cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias en concepto de propinas o recompensas, no serán considerados parte de la remuneración».

Esta modificación es completada por los artículos 3 (7) y 4 (8) del DNU ratifican un tanto casuísticamente lo que conlleva la modificación del artículo 113 de la L.C.T.intentando estimo esclarecer alguna interpretación que se pudiera efectuar en los contextos que describe la norma.

Si es importante la última parte del artículo 4° en cuanto establece que las propinas no podrán ser utilizadas como base para ajustar o modificar el salario básico ni las condiciones laborales establecidas por el empleador a fin de garantizar la indemnidad de las condiciones contractuales de los trabajadores.

A partir de lo descripto la primera pregunta que uno puede formularse es si esta novedad normativa configura un retroceso normativo que afecta el principio de progresividad establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en donde los estados parte se comprometieron a adoptar medidas para lograr progresivamente, la plena efectividad de los derechos allí reconocidos.

En cuanto a lo inmediato referido al trabajador, esto es la percepción de esta, no hay afectación de ningún tipo dado que no se prohíbe su percepción, sino que se le resta el carácter de remuneración.

En este punto me parece muy relevante lo que ya hemos afirmado, en cuanto a que la propina es una expectativa de reconocimiento a su trabajo que tiene el trabajador, pero que no hay obligación por parte del usuario del servicio de abonarla.Ello más allá que la posibilidad de percibirla pudiera configurar un derecho del trabajador cuya expectativa está comprendida dentro de las condiciones esenciales del contrato de trabajo.

En tal sentido, se había pronunciado la jurisprudencia que al sostener la asignación al actor a una plaza fija del local gastronómico que prácticamente no trabajaba, que lo privó en los hechos de la posibilidad de percibir propinas, implicó un perjuicio concreto para éste, consistente en la privación de hecho de la posibilidad de percibirlas o en la reducción del monto de éstas, de modo que queda acreditado el nexo causal entre aquella decisión y el perjuicio, así como que la medida empresaria implicó un acto antijurídico, en tanto importó la alteración unilateral de una modalidad contractual -que cabe interpretar incorporada al contrato individual- en perjuicio del trabajador (9).

En ese sentido, destaco que, más allá de su naturaleza, la propina en muchos locales gastronómicos, por ejemplo, son el elemento esencial del trabajador para prestar sus servicios más allá del salario y demás beneficios que pudiera obtener como contraprestación de su tarea.

Luego la propina no encuadra necesariamente en las previsiones del art. 1 del Convenio 95 de OIT dado que el mismo se refiere el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Ello así porque no la debe el empleador – como en cualquier oportunidad de Ganancia – pero tampoco la debe el usuario del servicio, sino que la misma es una liberalidad de este.En este contexto podemos analizar que ocurre cuando existe prohibición de pagarlas dado que, al no ser esencial, en cuanto a la percepción de la misma en el contrato – si al derecho a percibirla eventualmente -, podría ser objeto de prohibición más allá que no exista ahora el problema de si es o no remunerativa.

A modo de ejemplo conforme lo dispuesto en el art. 44 CCT 125/90 ratificado en el punto 11.11 CCT 389/04, existe una prohibición de recibir «propinas» por parte de todo el personal dependiente, a los fines previstos por el artículo 113 de la Ley de Contrato de Trabajo ( aún con la redacción derogada) y, la eventual entrega de ellas al trabajador por parte del cliente se considerará un mero acto de liberalidad de este último sin ninguna consecuencia, a ningún efecto, para la relación de empleo entre trabajador y empleador, y no originará derecho alguno a favor de éste último, en cuanto a determinación del salario, ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias (10).

También se había sostenido en cuanto al hábito social que: «ignorar ese hecho, es ignorar la realidad social. Entiendo entonces, en las particulares circunstancias del caso que las propinas integraron su remuneración y que, si el empleador autorizó su percepción ha decidido derogar la prohibición expresa del convenio colectivo y otorgarle el carácter que establece el 113 de la L.C.T. (v. en similar sentido Sala I, Sent. del 13-06-03 en ‘Nievas, Sabrina c/ Delicias del Norte S.R.L.’). No debe olvidarse que los usos y costumbres ‘secundum legem’ y ‘proater legem’ constituyen fuentes del derecho del trabajo en la L.C.T. (arts. 1 L.C.T.y 17 del Código Civil) y también las ‘contralegem’, siempre que sean debidamente demostradas como práctica habitual» (11).

Ahora bien, un aspecto que ha cobrado relevancia en los últimos años es el pago por medios electrónicos de los diversos servicios que se consumen.

Ello ha derivado que la práctica o hábito de tener dinero en efectivo es cada vez menor en las personas.

Esta circunstancia podía derivar en la imposibilidad, aun cuando se quisiera, de abonarle al trabajador una propina más allá que ya algunas plataformas o emprendimientos gastronómicos preveían la posibilidad de que se abonase por medio de lo que denominamos dinero plástico (tarjetas de débito, crédito y monederos electrónicos).

Ello ha sido normatizado en el artículo 2 y siguientes del DNU que comentamos establece que los comercios y/o establecimientos de los sectores gastronómicos, hoteleros y afines, expendedores de combustible, entregas a domicilio y demás actividades en cuyas relaciones de consumo sea costumbre otorgar o recibir propinas, deberán tener disponible la opción de su recepción para los trabajadores a través de medios electrónicos. El ofrecimiento deberá garantizar la libertad del consumidor respecto de la modalidad de entrega y la cuantía que voluntariamente éste defina. El Ministerios de Economía, a través de la autoridad competente, podrá eximir a ciertas actividades

comerciales, por las características propias de cada una de ellas, de la obligatoriedad de ofrecer a los consumidores la mencionada modalidad de pago, pudiendo también incluir nuevas actividades.establecidas por el empleador.

En cuanto a la disponibilidad de estos por el trabajador el artículo 7 del DNU establece que cuando actúen como intermediarios del pago de propinas los comercios y/o establecimientos comprendidos en el artículo 2° deberán poner a disposición de los trabajadores los montos percibidos en concepto de propinas, de forma digital o física, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su acreditación, no pudiendo realizar descuentos o deducciones de ningún tipo.

Un aspecto relevante es que el mismo decreto establece que los trabajadores podrán distribuir las propinas entre sí, de mutuo acuerdo, sin la intervención del empleador.

Esto refiere a la posibilidad de que la propina se distribuya entre todos los integrantes del establecimiento – conforme los métodos que vimos previamente – y no sólo en favor de la persona que la percibió por haber sido quien brindó de manera el servicio al usuario que decide abonarla.

Estas disposiciones se complementan con el artículo 5° en cuanto establece que el importe en concepto de propinas o recompensas que perciba el trabajador no estará sujeto a ningún tipo de retención o percepción por parte de los sujetos indicados en el artículo 2° de la presente medida, ni de las entidades administradoras de tarjetas de débito, crédito, compra y similares, de los agrupadores, de los agregadores y de los demás procesadores de medios electrónicos de pago, de las entidades financieras y del resto de los participantes del sistema de pagos.

Luego un aspecto relevante es que complementariamente a lo ya dispuesto se establece que los adquirentes y/o agregadores que ofrezcan servicios d e cobro a comercios y/o establecimientos previstos en el artículo 2° del presente decreto deberán facilitar a sus clientes la opción de recepción de pago con propina que permita a los consumidores añadir a la cuenta un monto y/o un porcentaje destinado a la gratificación por el servicio, no pudiendo cobrar un arancel adicional por proveer esta facilidad.Dichos importes deberán acreditarse en la cuenta asignada a tal efecto de manera inmediata o en el menor plazo posible, según establezca el Banco Central de la República Argentina. La acreditación podrá ser directa al trabajador que reciba la gratificación o a una cuenta recaudadora especial del establecimiento con este objeto exclusivo. El esquema de pago digital de propinas deberá cumplir con el principio de interoperabilidad.

Esta circunstancia motivó la necesidad de sancionar el DNU 737/24 (12) dado que mediante el Anexo del Decreto Nº 380 de fecha 29 de marzo de 2001 y sus modificaciones se había reglamentado el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias, establecido por el artículo 1º de la Ley de Competitividad Nº 25.413 y sus modificaciones que alcanzaba en este contexto a las propinas de los trabajadores.

Así, se resolvió en el único artículo de este DNU eximir esos impuestos a los débitos y créditos en las cuentas recaudadoras especiales que se utilicen a los fines de cumplimentar lo establecido en el DNU 731/24.

La normativa establece incorporar en el primer párrafo del artículo 10 del Anexo del Decreto Nº 380 y sus modificaciones, como último inciso, el siguiente párrafo ‘.) Cuentas recaudadoras especiales a las que se refiere el artículo 6° del Decreto N° 731/24, utilizadas en forma exclusiva en la administración y operatoria de transferencias y pagos que constituyan propinas en los términos del citado Decreto.

IV. BREVE EPÍLOGO

Hemos realizado un pequeño desarrollo del concepto de propina y de su regulación en algunas partes del mundo.

Seguidamente hemos desarrollado unas ideas sobre algunos sistemas de distribución de las propinas sin pretender haber agotado las posibilidades o mecanismos a tal fin.

Luego a partir del DNU 731/24 la propina que como vimos a diferencia de la oportunidad de ganancia como género, no es obligatoria dado que, reitero, es una recompensa por el servicio prestado tanto por el prestador directo del servicio (ej.camarero) como por el resto del personal del establecimiento ya que también constituye una forma de recompensar la calidad del producto consumido (ej chef y personal de cocina), deja de tener carácter remunerativo.

Las condiciones de percepción están reguladas de manera bastante completa en la norma dictada por el PEN.

Al igual que en todos los casos hay quienes se sienten beneficiados y quienes sostienen que les causa perjuicio el nuevo mecanismo que regula una práctica ya existente – pago de la propina por medio electrónico -.

Seguramente el aspecto más controversial que podrá generar litigiosidad es la modificación del carácter remunerativo de la misma por lo que ahora deja de tener incidencia en las indemnizaciones para el trabajador y aleja el conflicto del registro de estas por parte del empleador,

Como siempre digo el tiempo y la dinámica de los hechos y la jurisprudencia dará respuesta a todos los dilemas que pueda generar este nuevo dispositivo legal.

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(1) Del b. lat. propina. 1. f. Agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio. 2. f. Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual. 3. f. Colación o agasajo que se repartía entre los concurrentes a una junta, y que después se redujo a dinero.

(2) Y de yapa obtuve.

(3) Del b. lat. propina. 1. f. Agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio. 2. f. Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual. 3. f. Colación o agasajo que se repartía entre los concurrentes a una junta, y que después se redujo a dinero.

(4) Romualdi, Emilio E. La oportunidad de ganancia como salario: 23-02-2021 MJ-DOC-15771-AR|MJD15771

(5) Hoteles, restaurantes, cafés, barras y en general, en los establecimientos comerciales en que se expendan para su consumo en esos mismos lugares comidas o bebidas.

(6) Córdova, Efrén Gaceta Laboral v.17 n.1 Maracaibo abr.2011 La propina en su contexto sociojurídico*

(7) ARTÍCULO 3°.- En ningún caso las propinas serán consideradas como un pago por servicios realizado por el empleador, incluso cuando este actuara como intermediario de las operaciones, por lo que no le generarán ninguna obligación adicional a la transferencia de la propina a su destinatario.

(8) ARTÍCULO 4°.- Las propinas otorgadas por medios físicos y/o digitales serán consideradas como una liberalidad proporcionada directamente a los trabajadores, independientemente de la modalidad de recaudación de los pagos.

No podrán ser utilizadas como base para ajustar o modificar el salario básico ni las condiciones laborales establecidas por el empleador.

(9) CNAT Sala III Alagastino Juan José c/Davila 380 S.A. s/ despido S 17 de mayo de 2007

(10) CNAT Sala VIII, Expte. Nº 35083/2014 ‘Ledesma Horacio Roberto C/ La Brigada S.A. S/Despido’ . (S 30/08/2019

(11) CNAT, Sala VII, 15/06/2007, ‘Figueredo, Alberto Daniel c/ Pizzanesa S.A. s/ Despido’

(12) Decreto 737/2024 DECTO-2024-737-APN-PTE – Decreto Nº 380/2001. Modificación. Ciudad de Buenos Aires, 15/08/2024.

(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UK. Ex Juez del Trabajo, Provincia de Buenos Aires. Profesor Titular, Escuela de Graduados de UK. Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial, UK. Profesor Titular, UCALP. Miembro de la Asociación de Magistrados del Trabajo de la República Argentina y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.