El derecho de daños laborales frente a la Ley de Bases

Autor: Curutchet, Eduardo

Fecha: 28-06-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17849-AR||MJD17849

Voces: LABORAL – DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA – CONTRATO DE TRABAJO – DAÑOS Y PERJUICIOS

Sumario:

I. Introducción. II. Derecho de daños laborales. III. Principios constitucionales que rigen la reparación en el derecho de daños. IV. La reparación en el derecho del trabajo. V. Reparaciones posibles aun frente a las derogaciones implementadas por la reforma de la ley de bases. VI. Conclusiones.

Doctrina:

Por Eduardo Curutchet (*)

I. INTRODUCCIÓN

El proyecto de ley de Bases y Puntos de Partidas para la Libertad de los Argentinos (en adelante «L.B».), al menos en cuanto refiere al derecho de trabajo, adolece de serios vicios de inconstitucionalidad -muchos de los cuales abordan mis colegas en esta edición- que cargarán las actividades de los Jueces y Tribunales del Trabajo con planteos diversos, generando el efecto inmediato de incremento de la litigiosidad e inseguridad jurídica.

Considero que en el centro del ataque de esta nueva reforma neo-liberal se encuentra el derecho de daños laborales y las distintas herramientas de reparación que el mismo contempla con respecto a los perjuicios provocados a la parte trabajadora en el decurso de una relación de trabajo, con motivo u ocasión de la misma. Concretamente me refiero a:

– A la eliminación de las indemnizaciones tarifadas y agravantes relacionados al trabajo clandestino, sin registrar (1);

– A la consagración normativa de la desprotección contra el despido arbitrario durante un periodo de prueba ampliado a plazos irrazonables de hasta un año, extendiendo incluso su ámbito de aplicación al trabajo agrario;

– A la posibilidad latente de sustituir una indemnización tarifada por despido sin causa como la prevista en el art 245 LCT por un fondo de cese laboral;

– A la gravísima «anulación» de la opción para el trabajador de dejar sin efecto un despido discriminatorio, otorgando eficacia extintiva al despido discriminatorio y monetizando su reparación;

– A la eliminación de los incrementos indemnizatorios que desde hace más de 20 años la ley (25323) reconoce al trabajador al que se le fuerza a tramitar una instancia administrativa previa obligatoria o judicial para percibir sus indemnizaciones por despido;

– A la eliminación de la sanción por temeridad y malicia en el caso de falta de pago en término de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado (2),

– A la eliminación de la indemnización en favor del trabajador por la falta de entrega de certificado de trabajo ode las constancias documentadas del ingreso de los fondos de la seguridad social (art 80 LCT);

– A la elimina la sanción conminatoria mensual en favor del trabajador que ha sido víctima de una retención indebida de aportes por parte de su empleador (art 132 bis LCT);

– E incluso a la posibilidad de perjudicar al trabajador convalidando un irreal registro de la relación de trabajo en cabeza de un «sujeto de paja» interpuesto entre el verdadero empleador y el trabajador.

A pesar de esas reformas claramente regresivas y desprotectorias, que solo prenden forjar una suerte de licencia patronal para dañar (3), estamos convencidos que una vez despejada la bruma del impacto inicial de la reforma en el sistema jurídico de relaciones de trabajo, el derecho de daños laborales proveerá las soluciones reparatorias adecuadas a los estándares constitucionales y supranacionales vigentes para suplir las normas que se derogan e incluso, por qué no, reparar más adecuadamente aun los daños que las normas derogadas pretendían indemnizar. En este artículo vamos a fundar brevemente esa afirmación precedente.

II. DERECHO DE DAÑOS LABORALES

El derecho de daños laborales, al que se reconoce carácter fundante del derecho de trabajo (Cornaglia) (4), tiene sustento constitucional en el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el principio del «alterum non laedere» (5) (6) , y por lo tanto ninguna norma de inferior jerarquía puede válidamente desconocer esta prohibición de perjudicar los derechos de un tercero, o en su defecto el deber de reparar adecuadamente los daños provocados e incluso deben evitarse interpretaciones restrictivas o excepciones reglamentarias que impliquen alterar dicho principio constitucional.

Hablamos de daños laborales en su sentido técnico jurídico como lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona del trabajador en el marco de una relación de trabajo, su patrimonio, o un derecho laboral de incidencia colectiva (conf.articulo 1737 CCYC).

Con ese alcance el derecho de daños laborales no se limita al ámbito de los infortunios el trabajo (donde se encuentran en riesgo bienes insustituibles como la vida o salud del sujeto trabajador), sino que comprende también todo un universo de daños posibles que puede padecer la persona trabajadora en el marco de una relación de empleo. A modo de ejemplo y sin pretender agotar la lista de daños posibles, podemos mencionar otros ámbitos donde también se manifiestan los daños laborales:

En los actos discriminatorios que tienen lugar en una relación de trabajo, incluso antes de su inicio en la etapa de ingreso, durante la misma o al momento de su terminación;

En la interrupción arbitraria de la legítima expectativa de estabilidad laboral en el contrato a plazo indeterminado (despido arbitrario);

En la interrupción ante tempus en el contrato a plazo fijo;

En las modificaciones abusivas de las condiciones de trabajo (ius variandi abusivo);

En los perjuicios padecidos en los bienes materiales del trabajador con motivo o en ocasión del trabajo;

En la falta, deficiente, o simulada registración de la relación laboral;

En la falta de pago oportuno de haberes salariales o indemnizatorios,

En la falta de ingresos de los aportes del trabajador retenidos por el empleador; etc.

III. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA REPARACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

Ahora bien, la reparación los daños y perjuicios se rige por algunos principios que vale la pena recordar.

En primer lugar y en términos generales el ordenamiento jurídico internacional otorga preeminencia a la reparación in natura sobre la reparación dineraria, mediante la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento a la situación anterior a que el daño se produjera y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo (7).

En el marco del ordenamiento jurídico interno, la reparación in natura es también la solución preeminente en derecho privado como lo testimonian los arts.730 del Código Civil y Comercial (derecho del acreedor a emplear el medios legales para que el deudor le procure aquello a lo que se ha obligado u obtener una indemnización en caso contrario), o el art 777 del mismo cuerpo normativo al disponer que el incumplimiento de la prestación da derecho al acreedor a «exigir el cumplimiento especifico» (inc. a), procurar su cumplimiento por un tercero a su costa, (inciso b ) o «reclamar daños y perjuicios (inciso c).

Es el principio que consagra en forme primera el art 1740 del Código Civil y Comercial al afirmar que «La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso».

En los casos en que esa reparación perfecta, in natura, no resulta marialmente posible, o aun siéndolo no es la opción preferida por el acreedor, la solución indemnizatoria es la que se impone (8), tratándose de una alternativa supletoria y menos eficaz de reparación.

Aún en el supuesto en que los daños deban ser reparados mediante una indemnización dineraria, una primera advertencia constitucional se impone, se debe tratar de una «indemnización justa».

En tal sentido la CSJN ha dicho que «resulta inconstitucional una indemnización que no fuera «justa», puesto que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento lo cual no se logra si el daño o perjuicio subsisten en cualquier medida» (CSJN «Provincia de Santa Fe c/Nicchi, Carlos A.» Fallos 268, 112, 114, cons. 4 y 5, sent. del 26/6/1967)

Y en relación a un régimen especial -militar- que limitaba la reparación plena -de un conscripto- se dijo también que «La reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos:326:2329 ); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible» (CSJN «Rodríguez Pereyra», Fallos: 335:2333 sentencia del 27/11/12).

El principio de la justa indemnización tiene consagración normativa expresa de jerarquía constitucional, pues con claridad el art 21.2 del Convención Americana de Derechos Humanos sostiene que «Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley» (9).

Personalmente considero que la «justa indemnización» es un concepto constitucional mucho más amplio, rico y útil al jurista que el de la reparación plena o integral de la doctrina civil tradicional, y que para alcanzar la justa indemnización, esta debe ser (i) plena -en el sentido de comprender todo los daños-, (ii) objetiva -en el sentido de no puede depender en su cuantía en motivaciones subjetivas del juzgador- y (iii) actual (determinada a valores vigentes al momento de la sentencia o de su pago).

IV. LA REPARACIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO

El derecho de daños laborales, integrado por normas propias y específicas del derecho del trabajo, normas de jerarquía supralegal, normas de jerarquía constitucional y normas de derecho común que articulan con las del derecho del trabajo en función de la norma más favorable, no es ajeno a estos modos de reparación.

En efecto, resulta indispensable partir de una premisa:los principios de reparación antes referidos rigen plenamente en el derecho de daños del trabajo, a menos que su cuerpo normativo disponga una solución reparatoria específica y que sea constitucionalmente valida.

En el derecho de daños laborales podemos encontrar supuestos de daños que se resuelven con la reparación in natura, otros con una indemnización plena y otros con una reparación tarifada.

Existe por cierto una tensión permanente entre (i) la alternativa de la reparación dineraria vs la reparación in natura, así como, entre (ii) la justa indemnización vs la tarifa.

Estas tensiones deberían ser resueltas por aplicación de algunos principios jurídicos básicos que hemos referido más arriba:

1. En materia de violación derechos humanos y sobre todo de aquellos que ingresan en la categoría «jus cogens» rige como primera opción la reparación in natura (10);

2. Cuando la reparación debe ser monetaria y en los supuestos en los que el derecho del trabajo nada dispone en particular, rige plenamente el principio de la justa indemnización previsto en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, pues es preciso recordar que aun en una relación de trabajo sigue plenamente vigente el principio alterum non laedere, que tiene raigambre constitucional (11); y supletoriamente los principios de reparación previstos en el derecho privado (art. 1709 , 1740 y ccdts. del CCYC)

3. En los casos en que el derecho de daños laborales recurre a la indemnización tarifada como una herramienta de reparación, esta debe ser adecuada y proporcional al daño que pretende reparar, como condición de validez constitucional.

4.Ante concurrencia de normas con vocación de regir la reparación de los mismos daños originados en una relación de trabajo, se aplica la que resulte más favorable al trabajador, a opción suya, como derivado del principio pro homine (12).

Si bien el derecho del trabajo ha tenido históricamente una preferencia por sistemas indemnizatorios por sobre los de restitución al estado anterior (la reparación in natura) esta modalidad de reparación se encuentra sin embargo vigente en varios institutos de derechos del trabajo.

Así por ejemplo el art 66 LCT (texto según ley 26088 ) contempla que ante un ejercicio abusivo del ius variandi «al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas».

La ley de asociaciones sindicales (23.551 ) contempla en modo genérico que cualquier trabajado obstruido en el ejercicio de sus derechos sindicales puede interponer acción de amparo con el objeto de que se disponga el cese inmediato del comportamiento antisindical (art 47 LAS) o específicamente al regular la estabilidad de los representantes sindicales y disponer que ante la violación de esta garantía el afectado puede demandar la reinstalación en su puesto de trabajo o el restablecimiento de las condiciones de trabajo (art 52 .

En ese sentido de la reparación in natura se orientan claramente los precedentes «Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo» (CSJN, 7-12-2010, Fallos 333:2306 ) y «Villalba, Franco Rodrigo c/The Value Brands Compani de Argentina» (SCBA L.97804, del 22-12-2010) que permiten nulificar el despido discriminatorio, desplazando por aplicación preeminente de la ley 23.592 la opción indemnizatoria prevista en el art. 245 LCT.

Incluso la ley de riesgos del trabajo, ante el acaecimiento de los infortunios del trabajo, pretende que no se escatimen recursos para que el trabajador lesionado pueda recuperar planamente su capacidad disminuida.Es este principio que venimos desarrollando el que inspira el régimen de las prestaciones médicas, farmacológicas, ortopédicas y rehabilitación de la LRT (art .20 LRT) que no tiene límites temporales (se deben otorgar hasta la curación completa») ni cuantitativos (no estos sujetos a tope monetario alguno).

En los casos de simulación fraudulenta también la respuesta legal prevista en el art. 14 de la LCT, conforme el principio de la realidad, es la de invalidar el acto nulo y reconocer el verdadero empleador y hacerle responsable, sin admitir que la interposición de personas detenga ese rumbo.

Más recientemente durante la pandemia por «Covid 19», mediante decreto 329/2020 se prohibió por cierto plazo temporal los despidos sin causa e incluso aquellos fundados en causa de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, y en caso de violación de dicha prohibición se impuso la reparación in natura en estos términos: «-Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales» (Art. 4 ).

A su vez la justa indemnización, reparación plena o integral, también rige ampliamente en el derecho del trabajo.

En primer lugar, como opción del trabajador en el caso de infortunios del trabajo (desde 1915 con la ley 9688 y actualmente por el art. 4 ley 26773).

También ante la ruptura ante tempus del contrato de plazo se admite sin limitaciones la reparación integral de los daños y perjuicios padecidos (art 95 LCT)

El incumplimiento de un contrato de trabajo que no llega a constituir una relación de trabajo da lugar a la reparación por el derecho común (art.24 LCT) con un piso, no un techo, de reparación previsto en la ley laboral (de un mes de sueldo).

Finalmente, la indemnización tarifada constituye una técnica legislativa de reparación que en el derecho de daños laborales reconoce un origen histórico transaccional, y que rige desde 1915 en la ley 9688 de accidentes de trabajo, como opción, y desde 1933 con la sanción de la ley 11.729 que modificaba artículos del Código de Comercio e incorpora la indemnización tarifara contra el despido arbitrario (art. 157).

La transacción a la que nos referimos y que respalda la tarifa como técnica jurídica indemnizatoria, debe ser interpretada restrictivamente, porque se encuentra comprometido el orden público laboral y se aplica sobre derechos irrenunciables.

Esa transacción legal está destinada a facilitar la reparación por medio de la presunción de un daño (no se necesita producir prueba), su determinación mediante una técnica simple y objetiva (la tarida), mediante un sistema de imputación de responsabilidad objetivo (la teoría del riesgo en materia de infortunios del trabajo) y como contrapartida suele cerrar el acceso a otros modos de reparación, como podría ser la reparación in natura o la indemnización plena e integral del derecho común.

La tarifa se inspira entonces en objetivos de celeridad en el cobro, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas.

Sin embargo, no ha estado exenta de críticas constitucionales, ya que «si el propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación» (CSJN. Fallos:327:3677 «Vizzoti»).

Desde que «la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima» (13).

En fin, la indemnización tarifada debe ser razonable y adecuada al daño que presente reparar, de lo contrario deviene inconstitucional (conf, CSJN «Lucca de Hoz», 17/08/2010, Fallos 333:1433 , doctrina reiterada en el precedente «Bauer» del 25-6-2020 (14)).

V. REPARACIONES POSIBLES AUN FRENTE A LAS DEROGACIONES IMPLEMENTADAS POR LA REFORMA DE LA LEY DE BASES

Sin intención de agotar los supuestos y a modo de primera aproximación sobre un tema que con seguridad tendrá un amplio desarrollo posterior, podemos imaginar repuestas jurídicas a cada una de las derogaciones o modificaciones al sistema de reparación que implementa la ley de bases, a saber:

Ante un despido discriminatorio: sin dudas puede acogerse el trabajador a la solución que contempla la ley 23.592 que continúa plenamente vigente, y en base a ello procurar la nulidad del acto de despido con más una reparación de los daños provocados. Esta solución ha sido consagrada judicialmente por la CSJN in re «Álvarez» (S. 7-12-2010, Fallos 333:2306 ) y por la SCBA en «Villalba» (L.97804, sent. del 22-12-2010) en armonía con los estándares internaciones de reparación a las violaciones de derechos humanos que citamos más arriba. Hemos sostenido desde los albores de este debate que aun cuando se sancionara una norma «propia y específica» del derecho laboral que encarezca el precio del despido cuando es discriminatorio, como única solución posible y como un intento por convalidar su eficacia extintiva, esta norma no podría ser utilizada como pretexto para incumplir instrumentos internacionales de D.H.que obligan a adoptar una decisión en el sentido de la conservación de la relación y nulidad del acto discriminatorio (conf. Art. 27 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Por otra parte, en esa interpretación estrecha esa norma sería de por sí discriminatoria, en tanto tendría por efecto el privar a los trabajadores dependientes de igual trato en la ley, en relación al que reciben el resto de los ciudadanos, que tienen el derecho a ser reparados «in natura» por todo acto discriminatorio, tanto por aplicación de la ley específica en la materia (art. 1 ley 23592), como por los estándares de reparación universalmente aceptados en el fuero internacional, y que, tomados en serio, obligan al Estado Argentino y condicionan su libertad de configuración legislat iva en la materia (15).

Ante la eliminación de las indemnizaciones agravada por trabajo sin registrar o deficientemente registrado (16): todo trabajador podrá reclamar al amparo del principio de la reparación plena el resarcimiento de los daños que pueda acreditar y que guarden nexo causal adecuado con la situación de trabajo informal. Incluso ante un despido en represalia por el reclamo de registro, se puede considerar al mismo discriminatorio, con las consecuencias que analizamos en el apartado anterior (la nulidad del despido). Por lo tanto además de las reparación «in natura» -consistente en el efectivo ingreso de los aportes omitidos al sistema de la seguridad social- se puede reclamar una compensación dineraria por los beneficios dejados de percibir a título de lucro cesante, como por ejemplo la privación del seguro de desempleo, asignaciones familiares etc. o cualquier otro beneficio que el trabajador hubiera dejado de percibir por violación del empleador de su obligación de registrar la relación de trabajo y de su deber de diligencia e iniciativa para «posibilitar el trabajador el goce íntegro y oportuno que tales disposiciones le acuerdan» (art.79 LCT). Se puede reclamar también el daño emergente, constituido por los desembolsos que el sujeto trabajador ha debido hacer para afrontar gastos que estando debidamente registrado no hubiera debido afrontar (cobertura de costos de atención de su salud y de su grupo familiar, etc.). Finalmente se puede reclamar también una indemnización compensatoria del daño extrapatrimonial -o daño moral-, causado a la persona trabajadora que debió trabajar en esas condiciones de trabajo no decente. Y todo ello bajo el principio de la reparación plena que surge del art 19 de la C.N. y reglamenta el art. 1740 del CCyC. Como hemos dicho en otras oportunidades, se ha abierto aquí una «caja de pandora» que traerá consecuencias reparatorias, prima facie imprevisibles.

Ante el despido arbitrario durante el periodo de prueba: se podrá plantear la inconstitucionalidad de la ausencia indemnizatoria por constituir una desprotección contra el despido arbitrario, contraria al mandato protectorio del art. 14 bis CN, sobre todo cuando supera los 3 meses de antigüedad (17). Por esa vía podrá reclamar la parte trabajadora despedida la indemnización de los arts. 232 , 233 y 245 LCT. Alternativamente la reparación se puede regir por el derecho común, y en la medida que el despido se produzca antes de la finalización del periodo máximo de prueba y no este debida y objetivamente fundado en los fines que procura la norma (el conocimiento de las aptitudes laborales del dependiente y su adecuación para el puesto de trabajo) se podría reclamar todo el periodo pendiente hasta la finalización del período de prueba. Agotado el periodo de prueba también puede procurarse una indemnización de acuerdo a derecho común demostrando idéntico presupuesto. Entendemos que cuando la norma refiere que durante el periodo de prueba cualquiera de las partes podrá extinguir la relación, sin derecho a indemnización, se está refiriendo en todo caso a la indemnización tarifada del art.245 LCT, pero no puede válidamente excluirse la posibilidad de procurar una reparación con base en derecho común. Esa es la única interpretación constitucionalmente valida (arts. 14 bis y 19 CN) y sistemáticamente coherente. Esto último porque si la LCT admite la reclamación al amparo del derecho común en el contrato de trabajo que no llego a efectivizarse resultaría ilógico interpretar que la misma se encuentra vedada cuando sí se efectivo pero al día siguiente, o en fin, durante el periodo de prueba, se despide al trabajador sin causa (18).

Ante la eventual sustitución de la indemnización tarifada por despido sin causa por un fondo de cese laboral: En la medida que concebimos al despido sin causa como una acto ilícito, en tanto quiebra la legitima expectativa de estabilidad que engendra el contrato por tiempo indeterminado (conf. arts. 10 y 91 LCT), ante ese ilícito se debe una reparación de los daños causados, ya sea in natura, anulando el despido, por una indemnización integral o por una indemnización tarifada. Entendemos que un fondo de cese laboral con las características que se plantean en la reforma no tiene carácter resarcitorio y no satisface en términos generales la exigencia constitucional de protección contra el despido arbitrario. Pensamos que la sustitución de la indemnización por un fondo de capitalización constituirá fuente de reclamaciones indemnizatorias ya sea por la vía del derecho común o por aplicación de la tarifa del art 245 LCT.Pensamos que no resulta razonable extender a todas las relaciones de trabajo el régimen de la industria de la construcción, o uno simular, porque allí la ausencia de indemnización obedece a razones objetivas (el inicio o fin de una obra) que no está presente en otras actividades (19).

Ante la mora en el pago de las de la indemnización tarifada por despido y frente a la derogación de las normas disuasivas del litigio que implementaban la sanción de temeridad y malicia en el caso de falta de pago en término de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado (art. 9 ley 25013) y del incremento indemnizatorio que compele al pago oportuno y extrajudicial de la indemnización por despido (art 2 ley 25323), es oportuno recordar el carácter transaccional de la indemnización tarifada en virtud de lo cual el sistema de la LCT postula su pago inmediato al momento del distracto (art. 128 y 255 bis LCT). Por lo tanto, la derogación del incremento indemnizatorio por falta de pago en tiempo oportuno de la indemnización tarifada, podría habilitar reclamaciones de reparación de daños adicionales efectuadas, daños causados por la falta de pago en término de la indemnización que no estén comprendidos en los intereses moratorios (20). Esto remite a un interesante debate acerca de si los intereses moratorios constituyen una tarifa del daño moratorio o si por el contrario constituyen un mínimo indemnizatorio, por sobre el cual el acreedor siempre puede invocar y probar mayores daños, debate por el que recientemente ha tomado postura el Dr. Juan Formaro afirmando su procedencia con base en el art. 19 de la CN y art. 1740 del CCyC (21).

Ante la eliminación de la indemnización en favor del trabajador por la falta de entrega de certificado de trabajo o de las constancias documentadas del ingreso de los fondos de la seguridad social (art.80 LCT) o la eliminación de la sanción conminatoria ante una retención indebida de aportes por parte de su empleador (art. 132 bis LCT): Vemos viable el reclamo de los daños y perjuicios que tengan nexo causal adecuado con la falta ingreso de los aportes retenidos, o la falta de entrega del certificado de trabajo, ( y de la certificación de aportes y remuneraciones), así como cuando el instrumento entregado no refleja la realidad de la relación, supuesto en que debe considerarse no satisfecha la obligación. Podemos imaginar por ejemplo un reclamo por daños previsionales constituidos por la pérdida de periodos de haberes previsionales por la entrega tardía de dichos documentos, o ingreso tardío de los aportes, lo que además podría reducir las chances del trabajador despedido de acceder a la jubilación en el momento indicado en cada régimen especial (de acuerdo a recaudos de edad y años de aportes). Rige aquí también el deber de iniciativa y diligencia del empleador previsto en el art. 79 LCT). En estos supuestos vemos terreno fértil para que para que caca juez o tribunal aplique sanciones conminatorias conforme los art. 804 CCyC, art. 37 CPCYC, sobre todo en reclamos encaballados sobre procesos de urgente tramitación (cautelares, tutelas materiales, tutelas anticipadas) y para garantizar su efectivo cumplimiento.

Ante la pretendida validez del registro irreal de la relación de trabajo por parte de un sujeto que no es el verdadero empleador, la solución puede conducir a la reparación perfecta obligando al verdadero empleador a asumir la relación formalmente, nulificando la situación de irreal registro y obligando al verdadero empleador a registrar el vínculo. Se debe dar prioridad a la sanción de nulidad que dispone el art 14 de la LCT (por fraude o simulación) y al principio de primacía de la realidad que lo inspira. Es que para la legislación laboral, como para el trabajador, no es indiferente la persona del empleador.Si bien no se califica a su respecto a la relación como «intuito personae», existen normas puntuales que revelan un interés concreto en la persona del empleador. Así, por ejemplo, si se produjera el cambio de empleador por transferencia del establecimiento, el trabajador se encuentra habilitado para considerarse despedido en los casos en que ello pudiere significarle un perjuicio en los términos definidos por el art. 226 LCT. También se advierte la importancia de la persona empleadora con respecto a la imposibilidad de continuidad del contrato de trabajo ante su fallecimiento, cuando sus condiciones personales fueron la causa determinante de la relación (art. 249 LCT). Y más allá de estas cláusulas normativas específicas, otras consideraciones fácticas, basadas en el puro sentido común, nos demuestran que para el trabajador no es indiferente la persona de su empleador, y al contrario normalmente preferiría (si puede elegir, por supuesto) trabar una relación de trabajo con una empresa de cierta solvencia económica, que le brinde además la posibilidad de ascensos futuros, o niveles salariales superiores a los mínimos imperativos. Le interesará también, normalmente, formar parte de una empresa de reconocido prestigio, pues esto nutriría sin dudas sus antecedentes curriculares, y favorecería en el futuro la búsqueda de nuevos empleos, etc. En fin, parece bastante obvio que para el trabajador no es irrelevante quién sea su empleador. En este punto conviene tener presente que para ley el empleador es quién «requiere los servicios de un trabajador» (art. 26 LCT).

VI. CONCLUSIONES

El derecho de daños laborales reconoce una dimensión constitucional y otra supranacional que establecen la obligación de reparar todo daño injusto padecido por la persona trabajadora, aun en el contexto de una relación de trabajo, -por motivo u ocasión de la misma-, así como los estándares reparatorios adecuados a cada supuesto de daños.Una ley nacional no puede válidamente apartase de ellos so pena de incurrir en vicio de inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

En la reparación de la violación de derechos humanos fundamentales no puede estar ausente la reparación in natura, al menos como opción para el trabajador víctima de esa violación.

Si bien la tarifa indemnizatoria ha dominado hasta ahora el escenario de las reparaciones en el derecho del trabajo, esta no se encuentra exenta de objeciones constitucionales cuando no provee una reparación adecuada y razonable (aunque no sea integral) del daño que se propone reparar mediante la tarifa.

Cuando no se encuentra prevista la reparación tarifada en la legislación laboral, rige el derecho a reparación in natura (22) o, en su caso, la justa indemnización. Ciertamente la eliminación de indemnizaciones que instrumenta la ley de bases va a motivar y con justa razón, este tipo de planteos reparatorios.

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(1) Se derogan los arts. 8 a 17 de la ley 24013, es decir, la indemnización en favor del trabajador equivalente al 25 % de las remuneraciones mensuales devengadas sin registro durante toda la relación, (art. 8 LNE), o sobre el menor período comprendido hasta que se concretó el registro de la misma (art. 9 LNE) o sobre la parte de la remuneración no registrada (art 10 LNE). Eliminando el procedimiento que regulaba la intimación extrajudicial al registro de la relación, la forma de hacer efectivo ese registro o en su caso el pago de las indemnizaciones pertinentes en favor de la persona trabajadora (arts. 11 a 14 , 16 y 17), así como la duplicación de las indemnizaciones por despido en el caso de padecer un despido represalia con posterioridad a la intimación de registro de la relación (art 15 ).

(2) Téngase presente sin embargo que continua vigente la reforma de la ley 26696 que agrega un último párrafo al art 275 LCT que dispone:«Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como ‘temeraria y maliciosa’ y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en el presente artículo.(Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.696 B.O. 29/8/2011).

(3) Parafraseando a los Dres. Ricardo Cornaglia y Juan Orsini, autores del artículo de doctrina «Licencia patronal para discriminar» ed Rubinzal Culzoni RC D 27/2024

(4) Cornaglia Ricardo J Derecho de Daños Laborales, ed Nemesis, seg. edición 1992, pág. 16.

(5) Juan Formaro agrega que no solo se funda en el art. 19, sino también en el preámbulo, así como en los arts. 14, 14 bis y 17 , 33 C.N., y en los instrumentos internaciones de derecho humanos que desde 1994 integran la constitución («Derecho de daños s laborales», ed Hammurabi, 2021, pág. 33 y stes.).

(6) Así lo ha reconocido la CSJN en «Gunther c/ Estado Nacional», Fallos: 308:1118; «Aquino» Fallos 327:3753 y «Rodríguez Pereira» Fallos: 335:2333, entre otros.

(7) CIDH ver entre otros: Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 8, párrs. 23-24; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 413, y Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, párr. 199

(8) En ese sentido el art 1740 del CCYC dispone que «La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero».

(9) Complementariamente el art.63 de la Convención Americana dispone que «Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada».

(10) Se debe tener presente que en una relación de trabajo existen Derechos Humanos fundamentales que debe tutelar el Estado, tales como el derecho a la vida e integridad psicofísica, el derecho a recibir un trato igual y a no ser discriminado, el derecho a la libertad de expresión pacífica o derecho de asociación, así como el propio derecho al trabajo, que es considerado un derecho humano esencial entre otros.

(11) CSJN «Gunther c/ Estado Nacional», Fallos: 308:1118

(12) El principio pro persona (o pro homine), juzgo la Corte Sup. «Informa todo el derecho de los derechos humanos» («Portal de Belen» Fallos 325:292 , 3906 – 2002) y resulta «connatural» con el Derecho Internacional DH («Madorran» Fallos 330:1989 , 2004 – 2007). Impone que toda cuestión atinente a los derechos humanos sea regulada y, llegado el caso, resuelta, en el sentido más favorable a la persona humana. «Rolando Gialdino», Derecho Internacional de los Derechos humanos» Ed Abeledo Perrot, Bs As 2013, pág. 112 y sstes

(13) CSJN «Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de Pesos (10-08-2010; Fallos 333:1361 )

(14) En el precedente «Bauer», que considero ha pasado bastante inadvertido para la doctrina, la CSJN ha ratificado la posibilidad de invalidar la tarifa cuando la misma no otorga «una ‘reparación adecuada’ en los términos del precedente de Fallos:333:1433 . Es decir, (explicando) por qué las tarifas del régimen especial de reparación de los accidentes de trabajo actualizadas por el decreto 1694/2009 no bastaban para cumplir adecuadamente con el mandato impuesto por normas de rango constitucional y supra legal de compensar la pérdida de ingresos o de la capacidad de ganancia sufrida por el trabajador en virtud de un infortunio laboral (cfr. Fallos: 333:1361 considerando 7° del voto de la mayoría)

(15) Curutchet, Eduardo – Barreiro, Diego: «Sobre el tipo de reparación adecuada al despido discriminatorio (un repasado de ‘lege lata’, una advertencia de ‘lege ferenda’)», Microiuris, 6 de abril de 2009.

(16) La ley de base deroga los arts. 8 a 17 de la ley 20413, es decir, la indemnización en favor del trabajador equivalente al 25 % de las remuneraciones mensuales devengadas sin registro durante toda la relación, (art. 8), o sobre el menor período comprendido hasta que se concretó el registro de la misma (art. 9) o sobre la parte de la remuneración no registrada (art 10). Eliminando el procedimiento que regulaba la intimación extrajudicial al registro de la relación, la forma de hacer efectivo ese registro o en su caso el pago de las indemnizaciones pertinentes en favor de la persona trabajadora (arts. 11 a 14, 16 y 17), así como la duplicación de las indemnizaciones por despido en el caso de padecer un despido represalia con posterioridad a la intimación de registro de la relación (art 15). Se deroga también la ley 25.323, cuyo art. 1 -actuando en forma subsidiaria al agravante indemnizatorio del art. 15 de la ley 24.013- duplicaba la indemnización por despido cuando se trata de una relación de trabajo que al momento del despido no este registrada o lo este de modo deficiente.

(17) Luego de los 3 meses de antigüedad no se aplica la doctrina del plenario CNAT nro., 218 («Saway» del 30-3-79).

(18) Esta era la posición del Dr. Perugini en el plenario «Saway» según nos lo recuerda el Dr.Alejandro Sudera en su artículo «El dos cuarenta y cinco» en Revista Derecho Laboral, tomo 2022-1 «Las indemnizaciones laborales» tomo I, pág. 137) ed. Rubinzal Culzoni.

(19) Algunos consideramos que en tiempos de crisis económicas (estado casi permanente en nuestro país) se debe reforzar el derecho a conservar el empleo, y no pensar en instalar sistemas de «libre despido» («at will» en el derecho norteamericano). Justamente este sistema en EEUU fue moderado a partir de la crisis económica de 1929 con las llamadas acciones «in tort» (el tort del despido injusto) que llevaron a los jueces a reconocer cuantiosas indemnizaciones por daños y perjuicios por extinción de la relación de trabajo y sanciones punitivas con efecto disuasivo a través de los juicios por jurados, lo que condujo con frecuencia a condenas multimillonarias -en dólares -como lo revela de modo grafico la película «Philadelphia» de 1993-. Los pretendidos sistemas de capitalización como sistemas reguladores de los despidos, van a fomentar la litigiosidad y van a crear incertidumbre financiera a las empresas. Ello en razón que, al existir un derecho constitucional a ser reparado de cualquier daño padecido injustamente, más aún dentro del contrato de trabajo (arts. 14 bis y 19 Constitución Nacional) puede ocurrir que el efecto sea el contrario al pretendido y en lugar de certidumbres se obtenga una incerteza absoluta acerca de cuál será el costo final de un despido determinado.

(20) Podríamos ir más lejos en nuestras hipótesis e imaginamos un escenario de lege ferenda en el cual se considere al pago de la indemnización como requisito de efectividad del despido mismo, ratificando así el carácter transaccional de la tarifa.

(21) Juan Formaro «Créditos laborales. Actualización e intereses». Hammurabi 1era edición julio 2023, pág. 135 a 142.

(22) Que también rige cuando la tarifa pretende ser la única reparación a la violación de un derecho humano fundamental.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de La Plata, donde también obtuvo el título de Especialista en Derecho Social. En dicha Casa de Estudios, es profesor de postgrado en la materia Derecho Individual II (derecho de daños laborales) de la Especialización sobre Derecho Social. Para más, es Director del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de la Abogacía de La Plata (desde 2021) y expositor de diversos artículos sobre Derecho del Trabajo en revistas especializadas.

N.R: El presente artículo pertenece al Dossier de Actualidad – Derecho del Trabajo Nro. 2