por VICTORIA URTUBI - 2006 - Viejo Código
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Id SAIJ: DASC060103
CONCLUSIONES
- Las garantías, mecanismos utilizados voluntariamente por las partes - para asegurar a los acreedores sus créditos - , son reguladas por las leyes.
- El Código Civil regula garantías personales y reales: entre éstas a la hipoteca, prenda y anticresis.
- La hipoteca recae sobre inmuebles que permanecen en manos del constituyente del derecho; la prenda sobre cosas muebles que pueden desplazarse o no; y la anticresis sobre inmuebles cuya posesión pasa al acreedor.
- El Código Civil regula minuciosamente la hipoteca en el Libro III, Título XIV.
- El titular del derecho de hipoteca tiene asegurado su crédito con este derecho ya que le brinda el ius preferendi y el ius persequiendi.
- El Código Civil establece además que la hipoteca es un derecho real, convencional, accesorio de una obligación principal, formal, requiere de la inscripción en un registro especial para su oponibilidad, la validez de su contrato depende de que reúna los requisitos previstos en la ley (art. 3131), y en principio es un derecho indivisible.
- Diversas leyes fueron modificando algunos aspectos del derecho real de hipoteca: Ley 11725 que permite que sea divisible la hipoteca, pudiendo ordenar la enajenación en lotes o dividir el inmueble si su dimensión lo permite.
Ley 17711 para el caso en que hay varios inmuebles hipotecados, pueda el juez fijar un orden para su venta.
Ley 17711 que introduce la posibilidad de reservar un rango de preferencia de primer grado si así lo manifiestan la voluntad de las partes.
Ley 17711 que establece que el plazo de duración de la inscripción de la hipoteca en el registro es de veinte años. Una vez vencido el mismo sin que se haya renovado, la hipoteca queda como no inscripta, oponible entre partes y personas mencionadas en el artículo 3135 del Código Civil.
Ley 20089 que unifica los plazos para la registración de la hipoteca, conforme la ley 17.801 en 45 días.
- La ley 24441 destinada al Financiamiento de la Vivienda y la Construcción regula las letras hipotecarias, letras escriturales y régimen especial de ejecución extrajudicial; institutos vinculados al derecho real de garantía hipotecaria.
- Las letras hipotecarias y las letras hipotecarias escriturales son títulos valores que extinguen la obligación originaria por efecto de la novación legal, quedando como títulos, con la garantía del derecho real de hipoteca allí incorporado.
- Solamente pueden emitirse estas letras en hipotecas de primer grado, garantizando de este modo la preferencia en el cobro.
- Deben ser registradas en el Registro de la Propiedad correspondiente, y las letras escriturales además deben ser registradas en un registro especial donde queda depositada la escritura hipotecaria.
- Estas dos clases de letras son valores susceptibles de cotizar y circular en el tráfico jurídico, captando de esta manera inversiones. Es decir, favorecen la circulación del crédito, ya que transforman activos ilíquidos en activos líquidos para obtener más créditos.
- El régimen especial de ejecución extrajudicial, desjudicializa parte del proceso, tornándolo más rápido. De esta manera, alienta a acreedores a recurrir a la hipoteca como garantía de los créditos, con la previsión de poder utilizar este proceso de ejecución frente al incumplimiento del deudor.
- Este régimen, en cuanto a la posibilidad de recurrir a él es convencional, optativo para el acreedor y puede utilizarse si el deudor no paga el servicio de amortización o los intereses de la deuda garantizada.
- La ley 25509 creó el Derecho Real de Superficie Forestal, incluyéndolo en el listado de los derechos reales enumerados en el artículo 2503 del Código Civil.
- En materia de hipoteca, la ley 25509 permite que el superficiario pueda hipotecar aunque tenga en ese momento el derecho a forestar; es decir, antes de que haya adquirido la propiedad de las plantaciones existentes; innovando en este tema con respecto a la previsión del Código Civil, en cuanto sólo admite que puede ser objeto de la hipoteca un inmueble.
- La vigencia del derecho real de garantía hipotecaria está asegurada ya que la normativa que regula dicho derecho ha sido modificada atendiendo los cambios sociales y económicos de los distintos tiempos.
- La utilización de este derecho real continúa siendo una alternativa válida frente a los cambios en el mercado interno e internacional.
INTRODUCCION
Las garantías son instrumentos creados por las leyes que se utilizan para asegurar el cobro de un crédito.
No obstante, para recurrir a su utilización, es necesario el acuerdo de voluntad de las partes.
Las mismas, en el derecho positivo argentino pueden ser reales o personales. Son reales cuando para garantizar un crédito se afecta una cosa determinada, la cual puede ser mueble o inmueble.
Por su parte, las personales son aquellas como por ejemplo la fianza, en donde lo que sucede es que para asegurar a un acreedor el cobro de su crédito, una persona distinta del propio deudor, afecta su patrimonio general - la prenda común de los acreedores - al cumplimiento de la obligación que asumiera el deudor principal.
El Código Civil de nuestro país vigente a partir del año 1.871, prevé como derechos reales de garantía los siguientes: hipoteca, prenda y anticresis.
El sistema del numerus clausus previsto por nuestro codificador, Dalmacio Vélez Sársfield, aplicable a los derechos reales, implica que no puede haber otros derechos reales que los expresamente sancionados por el legislador; así como que el contenido de dichos derechos reales está también impuesto por la legislación positiva vigente.
De los tres derechos reales de garantía mencionados, el derecho real de hipoteca es aquel que recae sobre una cosa inmueble la cual permanece en poder del constituyente del derecho, y se otorga en seguridad de un crédito cierto en dinero.
Por su parte, la prenda es el derecho real de garantía previsto para utilizarlo en materia de cosas muebles; es decir, este derecho real de garantía, recae sobre una cosa mueble. Puede ser que la cosa dada en garantía permanezca o no en poder del constituyente del derecho; es decir, que sea con o sin desplazamiento de la cosa.
En la anticresis se da como garantía un inmueble cuya posesión pasa en manos del acreedor, quien explotará dicho inmueble para cobrarse su crédito, imputando las ganancias obtenidas para satisfacer los intereses que se le adeudaren y luego el capital.
El objetivo de este trabajo es analizar la regulación del derecho real de hipoteca tal como lo previó el codificador. Luego mencionar las modificaciones que durante el siglo XX se hicieron sobre este derecho en el Código Civil. Finalmente, comentar dos leyes que se vinculan con la hipoteca: ley 24441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción y ley 25509 de Superficie Forestal.
Una vez que haya repasado el derecho positivo sobre la materia, verificar que una garantía tradicional continúa utilizándose en la práctica ya que la misma se ha podido amoldar a los cambios políticos, sociales y económicos del país, gracias a modificaciones en su regulación legal.
HIPOTECA: SU REGULACION EN EL CODIGO CIVIL
El Código Civil regula al derecho real de garantía hipotecaria en el Libro III, Título XIV, a partir del artículo 3108, en donde lo define: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor."
El privilegio que obtiene el acreedor con este derecho real de garantía es sobre la cosa una vez que ésta sea vendida; es decir, es una garantía sobre el precio obtenido en la venta que se efectuará en pública subasta de la cosa inmueble dada en garantía.
La seguridad que indica el expresado artículo se otorga a través de los privilegios que brinda este derecho: ello son el ius preferendi y el ius persequendi.
El primero implica que el acreedor que primero ha registrado su derecho de garantía sobre un inmueble en el Registro de Propiedades correspondiente teniendo en cuenta la ubicación del mismo, tiene preferencia en el cobro frente a otros acreedores del constituyente de la garantía.
El ius persequendi le otorga al acreedor la posibilidad de hacer efectiva su garantía y ejecutar el inmueble dado en garantía, sin importar quién sea el titular dominial al momento de la ejecución. Es decir, si el inmueble dado en garantía pasa a manos de personas distintas a la que originariamente lo había dado en garantía, el acreedor igualmente tiene asegurado su derecho, ya que persigue la cosa si ésta pasa a personas diferentes. LO IMPORTANTE
La regulación de este derecho real de garantía, estableció lo que la doctrina se ha encargado de denominar como características del derecho mencionado: entre otros menciono los siguientes:
- Es un derecho real ya que así se lo define en el artículo 3108 y además se lo incluyo en la enumeración del artículo 2503 del citado Código. Establece una vinculación y dependencia, si se quiere, entre el acreedor y el inmueble que se le ha dado en garantía.
- El derecho real de garantía hipotecaria solamente puede constituirse mediando el acuerdo de voluntades entre el acreedor de la obligación principal y la persona que para garantizar el cumplimiento de dicha obligación afecta un inmueble de su propiedad al pago de la misma. Esta característica de la convencionalidad de la constitución del derecho está plasmada en el artículo 3115 del Código Civil, el cual reza: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la firma prescrita en este título". Cabe mencionar que hay otras formas de constituir el derecho real de garantía hipotecaria: puede constituirse por la ley o por disposición judicial. Pero en el derecho positivo argentino solamente es posible la constitución por vía convencional. Es decir, sólo puede constituirse el derecho a través del acuerdo de voluntades de las partes.
- El derecho real de garantía hipotecaria es un derecho accesorio de una obligación principal. Significa que extinguida la obligación principal, se extingue el derecho accesorio de garantía; y consecuentemente, no podrá constituirse la garantía hipotecaria sin una obligación a la cual garantizar.
- Por ser un derecho real que recae sobre un inmueble, el instrumento requerido para su constitución es la escritura pública. Además, la misma tiene que ser inscripta en el Registro general de propiedades para hacer oponible el derecho del acreedor a los terceros interesados. La publicidad en materia hipotecaria fue prevista por el codificador y expresamente establecida en los artículos 3134, 3135 y concordantes del Código, ya que en este derecho, el titular dominial continúa en posesión de la cosa dada en garantía porque la misma no pasa a manos del acreedor. Por ello y a los efectos de evitar la clandestinidad y dar publicidad a la constitución del derecho real de garantía es que se previó la inscripción del mismo en el registro correspondiente.
Al respecto, los citados artículos establecen: Artículo 3134 que permanece sin modificación alguna, "La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital o de cada provincia, y en los otros pueblos que lo establezca el gobierno provincial." Y el artículo 3135 que posteriormente ha tenido un agregado, originariamente decía: "La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada."
- El contrato de hipoteca para ser válido tiene que cumplir con los recaudos previstos en los artículos 3109 y 3131, en lo atinente a la especialidad del derecho, tanto en cuanto al objeto sobre el cual recae el derecho de garantía, como así también el monto del crédito garantizado; el cual debe estar determinado expresamente. Además deben determinarse los sujetos con sus datos personales, y la obligación que garantiza determinando la naturaleza y lugar donde se encuentra documentada.
- Por último, quiero mencionar que en el artículo originario del Código Civil 3112, Vélez Sársfield estableció que "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella." Con ello sentó el principio que mientras toda o parte de la deuda estuviera pendiente, toda o todas las cosas inmuebles dadas en garantía hipotecaria, permanecían afectadas al pago de la deuda; ya que no se podía desafectar parcialmente la hipoteca. Frente al incumplimiento del deudor, el acreedor ejecutaba todos los inmuebles dados en garantía.
MODIFICACIONES EN EL CODIGO CIVIL AL DERECHO REAL DE HIPOTECA
Durante el Siglo XX varios artículos que regulan a la hipoteca, han sido objeto de alteraciones o modificaciones por distintas leyes.
Así, encuentro por ejemplo, las siguientes reformas legislativas al tema:
I) El principio de indivisibilidad que antes mencionara, previsto en el artículo 3112 del citado Código rezaba: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella." Éste fue modificado por la ley 11725, que en su artículo 1º establece la redacción del actual artículo 3112 del Código Civil: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo, en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor".
Tal como se advierte de la comparación de ambos textos legales, la primer parte del nuevo artículo 3112 es idéntica al previsto por el codificador originario. Pero el agregado de la ley 11725 ha receptado en el derecho positivo argentino la posibilidad de dividir la hipoteca, en el sentido de otorgar liberaciones parciales de hipoteca y desafectaciones de bienes hipotecados, en proporción al monto de la deuda cancelada; siempre que dichas cancelaciones parciales y desafectaciones fueran posibles desde un punto de vista físico.
Es por ello que la doctrina entiende que el principio de la indivisibilidad es un carácter natural. Esto significa que se presume la indivisibilidad de la hipoteca; pero que la misma puede ser divisible; posibilidad que antes de la reforma no era viable.
La ley 11725 no sólo modificó al artículo 3112, sino que además y vinculado al principio de la indivisibilidad que vengo tratando, ha modificado al artículo 3188, el cual antes de la reforma establecía: "El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiere pagado su cuota, tampoco podrá cancelar la hipoteca, mientras los otros coacreedores o coherederos, no sean enteramente pagados."
Y con la reforma de la ley 11725 el artículo 3112 queda redactado de la siguiente manera: "El codeudor o coheredero del deudor, que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiere pagado su cuota, tampoco podrá cancelar su hipoteca, mientras los otros coacreedores o coherederos, no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales, autorizadas por el art. 3112".
Desde el punto de vista del acreedor, esta modificación lo favorece ya que la venta de varios inmuebles por separado puede ser más fácil de concretar. Además, puede obtenerse mejor precio en la venta.
Por otra parte, desde una mirada solidaria y humanitaria, esta modificación implica un perjuicio menor para el deudor, quien puede retener algún inmueble o parte del mismo si se ha dividido, en su patrimonio; si con la venta de algún o algunos inmuebles dados en garantía se logra cancelar la deuda garantizada.
En este tema, posteriormente la ley 17711 ha reformado al artículo 3113 que en su original redacción decía: "El acreedor cuya hipoteca se extienda a varios inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado con su valor de la totalidad de su crédito, aunque sobre él se hubieses constituido posteriormente otras hipotecas"; y gracias a la citada ley ahora expresa: "El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieses pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados".
Esta reforma vino prever otras posibilidades en materia de división de la hipoteca.
La reforma del año 1968 prevé la prohibición del abuso del derecho en distintas reformas introducidas en el Código Civil. Este artículo 3113 antes mencionado no está al margen de dicho límite al uso del derecho ya que admite la facultad de que sea el acreedor quien elija qué inmueble ejecutar para cobrarse su crédito; pero limitándolo a que dicha elección no sea abusiva; permitiendo que sea el juez quien previa fundamentación, fije el orden de ejecución de los inmuebles.
II) En materia de publicidad de la hipoteca, Vélez Sársfield previó en el artículo 3134 y siguientes la necesidad de registrar a las mismas, para que sean oponibles a terceros.
La ley 17711 ha introducido un agregado al antes transcripto artículo 3135, el cual reza: "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar". Este agregado le ha permitido desde hace ya casi cuarenta años, negociar con el primer acreedor la posición que ocupará su hipoteca en el Registro General y por ende, la prioridad - preferencia en el cobro que tendrá éste acreedor. La doctrina admite no sólo la reserva del rango, sino también otras modalidades que tienen en común la misma finalidad: posposición de rango; permuta de rango; rango compartido.
Entiendo que acentuando la ideología liberal infiltrada en el articulado del Código Civil, este agregado deja a las partes la posibilidad de negociar su relación jurídica; siempre dentro de los límites impuestos por el marco legal, teniendo en cuenta que se trata de un derecho real.
III) La ley 17801 ha creado a los Registros Inmobiliarios previendo la registración principalmente de todos los derechos reales que recaen sobre las cosas inmuebles. Esta ley, incorporada al Código Civil, ha entrado en vigencia conjuntamente con la ley 17711 que ha modificado al artículo 2505 el cual prevé la registración de todos los derechos reales sobre inmuebles para que los mismos sean oponibles a los terceros. Esta ley 17801 prevé plazos para la registración, los cuales son distintos a los previstos por el codificador originario en materia de hipoteca. Por ello, la ley 20089 ha modificado algunos artículos en materia de hipoteca, en el sentido de que los plazos para la registración de la hipoteca, coincidan con los plazos previstos por la ley registral inmobiliaria para los otros derechos reales sobre inmuebles. En este sentido, la ley 20.089 ha modificado los artículos 3137 y 3149.
IV) La ley 17711 ha modificado en materia de hipoteca los artículos 3151 y 3197, los cuales refieren al tiempo de vigencia de la registración del derecho. Éstos regulaban que "La hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de diez años, si antes no se renovare" (3151) y "La hipoteca se extingue pasados diez años desde su registro en el oficio de hipotecas" (3197). Ahora el primero de los mencionados reza "Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare" y el 3197 "Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada". Codigo civil y comercial 35 años art 2210
Esta reforma ha acabado con una acalorada discusión en torno a qué debía entenderse: si lo que se extinguía transcurrido el tiempo previsto en la ley era el derecho propiamente dicho o los efectos de oponibilidad a los terceros emergentes de la registración del derecho.
Ya no hay dudas que transcurrido el plazo que hoy es de veinte años, lo que se extingue es el efecto de oponibilidad a terceros que brinda la registración del derecho de hipoteca en el registro correspondiente; pudiendo quedar como hipoteca no registrada y oponible solamente a las partes intervinientes, escribano y testigo si los hubiere.
La modificación del plazo y su elevación a veinte años, entiendo que responde a que en la realidad se otorgan comúnmente créditos a largo plazo.
Con este breve repaso sobre las modificaciones hechas en el Código Civil a la garantía hipotecaria, doy por finalizado este apartado del presente trabajo, reservando los siguientes capítulos al tratamiento de otras leyes que tienen vinculación con la hipoteca y que son más recientes que las citadas hasta el momento.
LEY 24441. LETRAS HIPOTECARIAS. LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITURALES. REGIMEN ESPECIAL DE EJECUCION EXTRAJUDICIAL.
La denominada ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción Nº 24441, publicada en el Boletín Oficial el 16/01/1995, a través de su articulado muestra su finalidad: proporcionar al conjunto de la sociedad las normativas jurídico - institucionales aptas para implementar y procurar el objetivo propuesto por el Estado de facilitar el acceso a una vivienda digna (principio constitucional y supraconstitucional, que el Estado debe procurar su cumplimiento) al conjunto de la población de la Nación Argentina.
Entre los institutos tratados en esta ley, encuentro algunos vinculados al derecho real de garantía hipotecaria: Letras Hipotecarias, Letras Hipotecarias Escriturales y Régimen Especial de Ejecución Hipotecaria.
A continuación, unas breves líneas sobre estos temas.
LETRAS HIPOTECARIAS.
En el Capítulo III de la mencionada ley 24441 se regulan las letras hipotecarias, las cuales vinculan al derecho privado civil con el derecho privado comercial.
El espíritu de este marco legal es típicamente macroeconómico ya que tiende a alimentar la financiación de la construcción de viviendas y asegurar al crédito destinado a tal fin, utilizando para ello garantías suficientemente eficaces y efectivas.
Las letras hipotecarias son herramientas útiles a tal efecto. Éstas son títulos valores que permiten una rápida circulación del crédito hipotecario incorporado, posibilitando así dar liquidez a las inversiones. Este mecanismo permite al acreedor que tiene garantizado su crédito con una hipoteca en primer grado a convertir en dinero líquido este activo, pudiendo así financiar o posibilitar en caso de bancos acreedores obtener dinero para su negocio de intermediación, y participar así en el proceso de desintermediación.
Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria (artículo 35, ley 24441), que importan la extinción del crédito que originalmente dio lugar a la constitución de la garantía real, por lo que ésta accede al título valor abstracto (artículo 37, ley 24441).
La emisión de las letras hipotecarias supone necesariamente la existencia de la escritura pública en la que se instrumenta el negocio causal, el que se deja novado y extinguido por la emisión de las letras hipotecarias. Esta emisión importa una renuncia expresa del deudor a toda excepción que pudiera fundar en ese negocio causal que le dio origen y a las que pueda plantear a cualquier endosante en particular. Esta novación de la obligación causal es de origen legal, quedando a la vez el derecho real incorporado al título.
Las letras hipotecarias deben inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda según la ubicación del inmueble dado en garantía.
El sistema circulatorio del crédito en este caso requiere el endoso nominativo, no siendo necesaria la notificación al deudor ya que éste no podrá oponer excepciones (por haberse extinguido la obligación causal por efecto de la novación), salvo el cambio del lugar del pago; y siendo el endoso sin responsabilidad alguna para el endosante.
LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITURALES.
La última parte del artículo 39 de la ley 24.441, en su última frase, establece que "las letras hipotecarias también podrán ser escriturales".
Dado que la ley sólo refiere al tema en siete palabras debe acudirse al decreto reglamentario 780/95, modificado por el decreto 1.389/98, para obtener precisiones sobre el funcionamiento de este título valor. Este título valor no ostenta una existencia corpórea autónoma, es decir, que es "no cartular".
La existencia de estas letras escriturales depende de una doble registración: por un lado, en el Registro de la Propiedad de Inmueble, en donde se inscribe la escritura pública donde consta la hipoteca garantizando la obligación principal, y se prevé la creación y emisión de la letra hipotecaria escritural allí mismo; provocando la extinción por efecto de la novación de la obligación principal.
Dicha escritura debe contener el nombre y domicilio de la entidad que se encargará de la registración especial de la letra escritural, donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria. Es el acreedor quien determina la entidad encargada de la registración.
Por lo tanto, una vez que la escritura esté inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda, es remitida por el acreedor al registro especial mencionado. Podrán ser registros las cajas de valores, bancos o sociedades constituidas exclusivamente por bancos con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales.
Pero además el decreto prevé un tercer organismo: el administrador de letras hipotecarias escriturales, quien es considerado un mandatario del acreedor y debe ser una entidad financiera regida por la ley Nº 21.526, quien actúa por cuenta y orden de los acreedores de las letras. Esta entidad es quien tiene a su cargo la administración de las letras escriturales, la gestión de cobro de todo importe instrumentado en las letras que sea debido por el deudor por cualquier concepto, y el otorgamiento de los comprobantes de pago, así como la totalidad de los actos tendientes a la preservación de los derechos de crédito y de los derechos hipotecarios instrumentados en las letras, con el mismo alcance que resulte del instrumento de emisión. Prevé el artículo 8 del decreto mencionado que la entidad encargada de registrar la letra escritural y el administrador son calidades que pueden coincidir en un mismo organismo.
Estas letras hipotecarias escriturales tienen la misma finalidad que las letras hipotecarias: permitir la circulación del crédito que originariamente estaba garantizado con la garantía hipotecaria. Hipoteca que con la creación y emisión de cualquiera de estos dos títulos valores queda incorporada allí; en el título valor.
De esta manera, frente a cambios económicos tendientes a la necesidad de crear herramientas legales que sirvan para movilizar los activos ilíquidos, se observa que la hipoteca es una alternativa válida.
REGIMEN ESPECIAL DE EJECUCION HIPOTECARIA.
El Capítulo V. de la ley 24.441 regula este régimen de ejecución hipotecaria.
Si bien este régimen en nada altera al derecho real de garantía hipotecaria en su esencia; lo que viene a permitir es que frente al incumplimiento del deudor que había garantizado su obligación con esta garantía; el acreedor pueda ejecutar el inmueble gravado recurriendo a este régimen especial.
Este régimen de ejecución es convencional por excelencia, ya que los artículos 52 y 45 de la citada ley prevén que solamente podrán ejecutarse según las reglas del título V. aquellas hipotecas que expresamente hayan convenido el sometimiento al presente régimen.
Otra característica de este régimen es que el mismo es optativo para el acreedor, ya que éste podrá elegirlo o no, al momento de ejecutar la hipoteca ante el incumplimiento del deudor (siempre que se hubiera acordado que podía utilizarse este mecanismo).
Finalmente prevé la ley que este régimen es aplicable siempre y cuando el deudor haya incumplido el pago del servicio de amortización o intereses de deuda garantizada.
El procedimiento de ejecución especial puede aplicarse no sólo en las hipotecas donde se emiten títulos valores, sino también en las hipotecas clásicas.
Este régimen implica que participan del proceso no sólo el juez, sino además el acreedor, el notario propuesto, martillero y el deudor.
En síntesis, lo que permite este régimen es desjudicializar parte del proceso de ejecución para tornarlo más rápido. Apunta a la celeridad en los trámites, respetando la defensa en juicio permitiendo al deudor oponer excepciones; tiende a la inmediatez pero procurando el correcto ejercicio de los deberes procesales por parte de los jueces como pilares del debido proceso.
La referencia a estos institutos regulados por la ley 24.441 apunta a demostrar cómo una garantía real puesta en vigencia en nuestro país desde el año 1871, puede adaptarse a cambios sociales y nuevas necesidades económicas. Todavia vigente con el codigo civil y comercial al año 2022.
LEY 25.509 SUPERFICIE FORESTAL.
Por último, y en materia de derecho real de garantía hipotecaria, se debe tener presente lo establecido por la ley de Superficie Forestal.
El Código Civil de Vélez Sarsfield en su artículo 2614 prohibía constituir derechos de superficie.
La ley 25.509 publicada en el Boletín Oficial el día 17/12/2001 (complementaria del código civil) viene a solucionar en parte dicha prohibición, dado que si bien regula el derecho real de superficie; lo hace solamente con relación a la superficie forestal, no teniendo en cuenta la posibilidad de utilizar ese derecho de superficie para otras situaciones como por ejemplo, para construir.
La citada ley define al derecho real de superficie forestal en su artículo 1 estableciendo que es aquel constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la ley de inversiones para parques cultivados N° 25080 y a lo establecido en la ley 25.509.
Por su parte, el artículo 2 reza "El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes gravadas con derecho real de garantía".
Se observa que puede accederse a la constitución de este derecho siendo el inmueble baldío y otorgando el o los titulares dominiales la facultad de realizar la forestación o silvicultura al superficiario; o bien adquiriendo la propiedad de plantaciones ya existentes.
Es de destacar que la doctrina mayoritaria entiende que en ambos supuestos es posible gravarlo con derecho real de garantía hipotecaria. Así ha quedado expresado en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Rosario en el año 2003, en donde la Comisión Nº 4 - Derechos Reales, ha previsto en el apartado VI. "Derechos reales de garantía" Despacho a) La superficie forestal, en sus dos manifestaciones, puede ser objeto de hipoteca (Mayoritario, 24 votos).; mientras que el Despacho b) ha dictaminado "El derecho real de superficie forestal, en tanto derecho, no puede ser objeto del derecho real de hipoteca (arts. 3108, 3109, 3120 y conc. del Cód. Civil). Puede ser objeto del derecho real de hipoteca sólo lo plantado en tanto inmueble (Arts. 2314, 3108, 3109, 3120 y conc. del Cód.Civil y Art. 2º "in fine" de la Ley 25509. (Minoritario, 2 votos).
La posibilidad de constituir el derecho de hipoteca que otorga la ley 25509 sobre el derecho a forestar que tiene el superficiario (y antes de que tenga la propiedad de las plantaciones) implica una alteración al principio general que en la materia establece el artículo del Código Civil 3120 el cual prohibe que se hipotequen derechos. No obstante, esta ley 25509 viene a ajustarse a una situación real permitiendo constituir el derecho de hipoteca en cualquiera de las dos manifestaciones en que se puede presentar este derecho.
La razón de ello se encuentra en avalar la necesidad de recurrir al crédito que tiene un superficiario; dando garantías suficientes al acreedor.
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