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jueves, 2 de diciembre de 2021

“EVASIÓN AL SISTEMA PREVISIONAL EN CASOS DE TRABAJO EN NEGRO Y RECLAMOS POR DIFERENCIAS SALARIALES”

POR EL DR. MATÍAS HERNÁN SOTULLO PIÑEIRO.



Absract


En el ambiente laboralista, más que nada a nivel empresarial, se está hablando

últimamente del alto costo laboral que implica el cumplimiento del 100% de las

obligaciones legales para con el trabajador. Los costos por multas e

indemnizaciones. Los costos previsionales. Un debate que se ha llevado en este

último año a la opinión pública. Se ha puesto el tema sobre el tapete.


Sin

perjuicio que entendemos que se está demonizando el rol que ocupa el

trabajador, y sobre todos las leyes que protegen su situación de inferioridad en

la relación laboral.


Debemos

saber, en principio, que el Sistema Previsional se sustenta, como acabamos de

señalar, por esas dos partes fundamentales (trabajador y empleador), y ya desde

hace más de seis décadas los gobiernos han tenido que recurrir a otras fuentes

de financiamiento del Sistema deficitario.


Lo

cierto, para el punto que pretendemos plantear, es que a mayor trabajo

correctamente registrado, mayor es la caja propia que va a sustentar el Sistema

Previsional, por lo tanto, en cuestiones como trabajo en negro o deficiente

registración, donde existe una clara evasión del empleador a las cargas

previsionales que se le imponen tanto a él como contribuyente, y a su vez

haciendo evadir al trabajador al retener menos de lo debido, se ve como el

Sistema decrece y necesita así de otros recursos, tales como lo son algunos

puntos del IVA, el impuesto al cheque, ganancias, etc….


Entendemos

que hay dos factores fundamentales que colaboran con ese desfinanciamiento del

Sistema Previsional. En primer lugar, como ya se adelantó, la falta de trabajo

registrado, y en segundo lugar, la falta de defensa, por parte de todos los

actores del medio, de aquellos aportes y contribuciones que corresponden a lo

que ha sido reconocido mediante sentencia judicial, es decir, que por el

trabajo en negro reconocido por sentencia, se le abonan al empleado todos los

rubros correspondientes a un trabajador registrado, y además las multas por

falta o deficiente registración, pero no se reclaman los aportes y contribuciones

que debieron haber sido ingresados al Sistema Previsional en razón de esos

salarios reconocidos judicialmente.


Debemos

entonces comenzar a preguntarnos quien tiene que reclamar por esos importes no

ingresados al Sistema Previsional. Si es facultad del actor. Si el juez puede

condenar a su integración. Quien debe luego ejecutar para que verdaderamente

ese dinero evadido ingrese. Todo ello en miras de facilitar al trabajador

pasivo a que se le otorguen los beneficios correspondientes, así como también

propender a una mayor integración del acervo estatal para poder, de ese modo,

morigerar sea los niveles de aportes y contribuciones alivianando las cargas

laborales, o bien, desafectando algunos impuestos que son abonados por la

comunidad entera, haciendo de este modo que indirectamente el trabajador aporte

más de lo que por ley le corresponde, sea por el pago de un IVA superior al que

debería si no se contasen los puntos que se derivan al Sistema Previsional por

ejemplo.


I.- Introducción.


Mucho

se habla en la actualidad del alto costo laboral. Se dice que los juicios

laborales y las multas que las leyes imponen a los empleadores que incumplen

con sus obligaciones tributarias, previsionales y de registración, son muy

altas, y que por ello, cada vez más los empresarios deciden tener menos

trabajadores, o bien, pasan a cumplir “en la medida de sus posibilidades” con

las obligaciones tributarias y previsionales que le son impuestas.


Poco

es lo que se habla al momento de atacar el mentado “alto costo laboral”, del

sistema impositivo que está creado de tal forma que el comerciante no sólo

tiene que pagar el salario del trabajador y contribuir al sistema previsional.

Estos no son los únicos costos que debe absorber quien dirige una empresa en

Argentina, también debe soportar los agregados por intermediarios, y más

específicamente en lo que a este trabajo respecta, la presión impositiva que se

deben en razón de distintos hechos imponibles de las distintas actividades

comerciales.


El

Sistema Previsional Argentino, en el devenir de los años, ha sufrido grandes

cambios. Ya desde la reforma del ´68 que arroja una merma y un déficit que se

incrementa cada vez más. Ello sumado a las distintas políticas neoliberales que

fueron quitando del escenario del sistema previsional a las contribuciones

patronales, tal como lo fue en el caso de la reforma del ´80 avanzada de la

última Dictadura, hasta llegar al gran negocio que significó para el conjunto

de empresas financieras privilegiadas, el sistema de las AFJP.


II.- El costo laboral que acarrea para el empleador el sistema previsional.


a)

Debemos tener en claro que el Sistema Previsional Argentino se alimenta,

básicamente y teniendo en cuenta el gasto que le irroga al sector empresario,

de una contribución del empleador del 16%, y un aporte del trabajador en

relación de dependencia del 11% que debe ser retenido por el patrón, quien a su

vez lo debe ingresar al sistema (art. 11 ley 24.241). Esos porcentajes se

corresponden con el salario de cada trabajador en relación de dependencia, y

registrado. Es decir, en una primera mirada, el “costo laboral” es sólo del

116% para el empleador, es decir, el 100% del salario, a lo que se le suma el

16% por su contribución al SIPA, ya que el 11% del aporte del trabajador le es

descontado del salario bruto.


Ese

porcentaje se toma de la remuneración que está integrada por “todo ingreso

que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación

pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad

personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario,

honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas,

gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales

y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte

efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra

retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por

servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia”

(art. 6 de la ley 24.241), es decir, que recepta el Convenio 95 de la OIT y el

art. 103 de la LCT.


b)

Existen otros tipos de ingresos con los que se financia el Sistema Integrado Previsional

Argentino como ser el 100% a cargo del trabajador autónomo y de los

Monotributistas, por citar un par de ejemplos, pero que no interesan a los

fines del presente, ya que ellos son responsables de hacer efectivo su propio

ingreso al momento del tributo.


c)

Por fuera del sistema de aportes y contribuciones de las relaciones laborales

propiamente dichas (trabajadores en relación de dependencia privados, del

Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, trabajadores autónomos y Monotributistas),

el SIPA también se financia con impuestos de afectación especifica, tales son

los casos del Impuesto a los Bienes Personales,

también el conocido como Impuesto al Cheque (Impuesto sobre los

Débitos y Créditos en cuentas bancarias – Ley 25413); y con

rentas generales que le destinan un porcentaje del total recaudado, como ser el

IVA, Ganancias, combustibles líquidos, cigarrillos.


Entonces,

ya no es sólo el 116% que por recibo el empleador le abona al trabajador para

solventar el sistema previsional. Si tenemos en cuenta estos impuestos específicos

y de rentas generales, el empleador ve incrementado el “costo laboral” que el

Estado necesita para mantener el SIPA, pero ya no por culpa del propio

trabajador y las leyes protectorias como se quiere hacer creer, sino, que tanto

los empleadores como la población en general termina aportando al sistema de

jubilaciones que es de por sí solo deficitario, y que en gran medida se da a la

falta de trabajo formal registrado, es decir, también los trabajadores aportan

más que ese 11% que por ley les es retenido de su salario.


Todos

los consumidores de bienes estamos indirectamente, con nuestro sueldo,

aportando aún más al SIPA cuando se pagan productos gravados con IVA, o

cargamos nafta para nuestros vehículos, y por otra parte bien merecido lo

tienen los fumadores.


Se

ha sostenido mediante serios estudios que “En la post-convertibilidad, se

produjo una expansión en la cantidad de aportantes al sistema integrado de

jubilaciones y pensiones (SIJYP), que pasó de poco menos de 5 millones de

aportantes en 2002 a 8 millones en 2008. Este proceso, como se mencionó, fue

una consecuencia directa de la expansión del empleo registrado que creció a una

tasa anual acumulativa del 8,6%, quebrando la tendencia descendente presente en

esta variable durante la vigencia del régimen de convertibilidad”[1].      


Si

bien no todos utilizan como moneda corriente el cheque, o no todos son

alcanzados por el impuesto a las ganancias, a los bienes personales, resulta

más probable que el trabajador aporte más por lo que paga de IVA en el mes en

relación a lo que luego se transfiere al Sistema de Previsión, a lo que aporta

por ley de acuerdo a su salario.


Así,

surgió a partir de la reforma previsional del último gobierno de facto, que en

el año 80 se eliminaron las contribuciones patronales y todos comenzamos a

aportar como consumidores, toda vez que el pago del IVA fue ampliado, y por lo

tanto, los bienes de consumo pasaron a solventar la parte que se recortaba del

gasto de los empleadores, es decir, el costo de los empleadores se distribuyó

en toda la sociedad indiscriminadamente, que además de la contribución por ley,

todos los trabajadores además aportaban al sostenimiento del sistema en todos

sus gastos diarios, incluso los trabajadores pasivos que no están exentos de

ese pago.


Posteriormente,

en el gobierno de Alfonsín volvieron las contribuciones patronales, pero no se

quito el aporte por IVA, y se incluyeron los del consumo de combustibles

líquidos para quienes usan su vehículo particular, y aquellos que consumen

cigarrillos, pero de todo este costo extra que además se agregó ya no sólo a la

idea primigenia de un sistema que con el trabajador activo se solventara el

bienestar del pasivo, sino que avasalló la vida cotidiana, pero de ese costo no

se habla.


Volviendo

al tema bajo análisis, en teoría, el Sistema Integrado Previsional Argentino

(SIPA) debería retroalimentarse para subsistir, en tanto y en cuanto, la

cantidad de activos deben exceder la cantidad de pasivos en un ideal de al

menos 4 a 1, teniendo en cuenta que la población pasiva debería percibir el 82%

móvil de la remuneración de la población activa, otro ideal dispuesto por el

gobierno de Frondizi, derribado inmediatamente por el gobierno de Onganía y

luego que nunca se logró alcanzar.


III.- Rol del empleador en el Sistema Previsional Argentino.


El

empleador aquí tiene un doble carácter: contribuyente del 16%, y agente de

retención del aporte del 11% del trabajador.


Entonces,

¿que pasa ante una relación laboral en la que el trabajador no está registrado,

o bien lo está de modo deficientemente?


Es

conocida la evasión al Sistema Previsional por parte de los empleadores, que al

registrar a los trabajadores lo hacen por una categoría inferior a la que

realmente les corresponde, o bien por una carga horaria inferior, y mucho más

aún cuando ni siquiera se registra la relación laboral: “trabajo en negro”.


            Resulta lógico que durante el transcurso de la relación

laboral, al trabajador poco le signifique saber de que manera se encuentra

registrado por ante los organismos correspondientes, siempre y cuando el dinero

en el bolsillo sea el convenido, o si conoce el rubro o esta debidamente

asesorado por su Sindicato, sabe cual es el salario que le corresponde por las

tareas que presta.


            En este caso nos encontramos ante un

empleador que por recibo abona, por poner sólo como ejemplo, por media jornada laboral, pero en mano el trabajador

recibe por jornada completa, así, el empleador se encuentra evadiendo al fisco

y con ello al sistema previsional, no sólo su obligación de contribuir por ocho

(8) horas, sino que además su obligación de retener las sumas correspondientes

al aporte del trabajador por jornada completa.


            Entonces, ¿puede el trabajador ser castigado por el

incumplimiento de su empleador que incumple con sus obligaciones de contribuir

y retener lo que la verdadera relación de trabajo exige?


En

casos de trabajo no registrado o registraciones deficientes que arrojan

diferencias salariales en favor del trabajador, el empleador es el que se

encuentra en un lugar reprochable, ya que a fin de aliviar su “costo laboral”

procede a evadir sus obligaciones tributarias y previsionales, perjudicando así

al conjunto de la población pasiva.


Pongamos

un ejemplo:


Para

el caso de un trabajador “A” que gana por una jornada completa de trabajo

$10.000 de salario base, el empleador debe retener $110, y contribuir con $160.


Un

trabajador “B”, del comercio de al lado que se dedica al mismo rubro y realiza

las mismas tareas que “A”, pero que se encuentra registrado por media jornada,

sin embargo, le abona un salario de $10.000, pero aporta $55 y contribuye con

$80.


Claramente

durante el período de labor, el trabajador no sufre ningún perjuicio,

aparentemente, ya que cobra “de bolsillo” lo mismo que cobran todos según el

Convenio Colectivo de Trabajo, por lo tanto, no reclama.


Es

difícil pensar en que en la realidad laboral, el trabajador se encuentre pendiente

y controle las obligaciones tributarias de su empleador, sería como que el

ratón controlara al gato, además ese rol le corresponde específicamente al

Estado.


Sin

perjuicio de ello, el trabajador “B” se encuentra legitimado para efectuar el

reclamo por una correcta registración y para que se ingresen los aportes de

conformidad con la realidad laboral que desarrolla, toda vez que el perjuicio

lo será a futuro.


En la causa “Real,

Antonio Lorenzo c/ Administración Nacional de la Seguridad Social”, la

Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó el pronunciamiento

de grado, y rechazó el reclamo de ajuste del haber jubilatorio solicitado por

el actor en base a que en sede laboral se había constatado la registración

irregular que implicó una condena a la empleadora a extender un certificado con

aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social calculados con el

salario de actividad reajustado y su incidencia en el haber de la

jubilación.


Los camaristas

sostuvieron para rechazar el reclamo, que la responsabilidad por el ingreso

oportuno de las cotizaciones previsionales se encuentran fundamentalmente en

cabeza del empleador y si el trabajador consintió durante larga data

percibir salarios en negro, en flagrante violación a la legislación de

seguridad social, es evidente que no puede pretender un ajuste de su haber

jubilatorio con fundamento en aquellos.


Ese argumento peca

por falta de una visión de realidad, toda vez que exige una actividad de

difícil cumplimiento para la parte más débil de la relación laboral, ya que,

como ya señalaramos, el trabajador no controla al empleador en cuanto a si

efectuó o no los aportes y contribuciones conforme le corresponde por el

salario que le está abonando, y si lo hace, pocos son los que vayan a

reclamarlo por el simple temor de perder su trabajo en represalia a “hacerle

gastar más” a su empleador. Es sabido que en la realidad, lo que se efectúa es

el análisis de las obligaciones del empleador al momento del despido, que es

además, cuando el trabajador acude al sindicato o a un abogado que lo asesore.


Los camaristas

agregaron que cualquier reconocimiento ha de conllevar recíprocamente el cumplimiento

de las cotizaciones de la seguridad social correspondientes, y toda vez que no

se habían ingresado esos aportes que correspondían por los haberes reconocidos

judicialmente en sede laboral, no se le podía efectuar el reajuste jubilatorio.


Ahora bien, antes

había señalado que la obligación recaía en cabeza del empleador, por lo que la

incongruencia del argumento se evidencia.


La Corte Suprema de

Justicia de la Nación por su parte, entendió siguiendo el agravio del actor,

que para éste resulta una obligación de imposible cumplimiento, pues recae en

el empleador cumplir con el pago de los aportes y contribuciones.


En

ese sentido, el hecho de no efectuar el reajuste por las remuneraciones reales

reconocidas en sede judicial laboral, conllevan un doble castigo al trabajador

ajeno a la obligación. Por un lado se lo hizo litigar para poder lograr el

reconocimiento de los salarios abonados en negro por el empleador, ya que tanto

en el caso del trabajo en negro como en las diferencias por registración deficiente

ambos son montos abonados por fuera del sistema, y por otro lado se lo castiga

al no efectuar el reajuste por un nuevo incumplimiento del empleador, esta vez,

el incumplimiento de una sentencia judicial, y por qué no un incumplimiento del

estado al no reclamar con esa sentencia firme, que no se ingresaran los aportes

y contribuciones según los mayores salarios reconocidos.


            Así, del voto de la Procuradora Fiscal que hizo

suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, surge que la Cámara había

obviado serios elementos conducentes en la causa, y que “las afirmaciones

dirigidas a sostener que cualquier reconocimiento en la adecuación de los

haberes en relación con la remuneración de la actividad depende del

cumplimiento de las cotizaciones de la seguridad social correspondiente y en

tanto ello no se efectúe es improcedente el reajuste, omite la prueba aportada

en el expediente que tramitó en sede laboral, en cuanto allí se determinó la

obligación de ingresar esos recursos al sistema por parte del empleador

obligado”.


De

ese modo dio por tierra los argumentos de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad

Social que había rechazado el reclamo de reajuste entendiendo que “la

sentencia laboral sólo producía efectos entre las partes litigantes pero no con

respecto a terceros”, dejando a salvo entonces la solución más

lógica y cercana a la realidad laboral y de la seguridad social, es decir, no

abandona a aquellos trabajadores que en su etapa activa padecieron la

irresponsabilidad social de sus empleadores que evadieron al Sistema

Previsional.


IV.- Reclamo por parte del Estado


Una

vez dictada la sentencia judicial que reconoce la existencia de salario en

negro (total o parcial), la justicia debe comunicar dicha situación a la AFIP (art.

15 de la LCT) para que ésta en nombre del Estado, y con la sentencia definitiva

como titulo ejecutivo pueda hacer valer esas diferencias para el cobro al

empleador de los aportes y contribuciones no declarados ni ingresados al

Sistema Previsional oportunamente, incluso, con las penalidades que le

correspondieran. Por ello, se agrega aquí un nuevo actor que aleja más al

trabajador del incumplimiento y del consentimiento que la Cámara Federal de la

Seguridad Social sostuvo en el fallo revocado.


La

AFIP puede y debe reclamar el ingreso de esas diferencias ya reconocidas

gracias a la actividad jurisdiccional que desplegó el trabajador, pero no por

ello se le puede endilgar responsabilidad alguna que derive al finalizar su

etapa de trabajador activo, en un desmedro de su haber jubilatorio.


La

AFIP es el sujeto activo en pos de hacer efectivo el ingreso de los aportes y

contribuciones evadidos al Sistema Integrado Previsional Argentino, ello de

acuerdo a la Resolución conjunta 91/2003, 5/2003 y 1552 – Sistema único de la

seguridad social. Sobre la actuación de la ANSeS.


En síntesis, a partir del fallo “Real, Antonio” el trabajador jubilado no necesita

comprobar que se hayan ingresado al SIPA los aportes y contribuciones que

corresponden por los salarios no registrados y reconocidos por sentencia

judicial. De esta manera puede requerir el reajuste jubilatorio aun cuando los

salarios denunciados no hayan sido realmente ingresados.


V.- Consecuencias al sistema previsional


Aquí

es donde radica el planteo de fondo del presente, ya que en el entendimiento

del fallo “Real Antonio”, se produce una doble faz:


La

consecuencia positiva es que el jubilado puede hacer efectivo el reajuste su

haber jubilatorio aun habiéndose incumplido con el ingreso de los deberes

previsionales a cargo de su empleador.


Por

otro lado, la consecuencia negativa es que se produce un desfinanciamiento del

Sistema Previsional, toda vez que se pasa a otorgar un salario pasivo superior

a lo que se ingresó realmente en virtud del salario del activo, y flaquea la

redistribución generacional.


VI.- Legitimidad activa.


En

virtud de la Ley 25.345 “ley anti evasión”, que incorporara el art. 132 bis

al cuerpo de la Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador cuenta con la

herramienta expresa para reclamar el ingreso de los aportes retenidos y no

ingresados al Sistema Integrado Previsional Argentino, y por lo tanto, un

incentivo para el trabajador en denunciar este tipo de incumplimiento.


Asimismo,

la Ley 25.323 también efectiviza un incentivo para el caso en que el trabajador

que no se encontraba registrado o lo estaba de modo deficiente al momento del

despido.


El

caso en este trabajo es distinto y no logra ser alcanzado por esas leyes, ya

que allí sólo plantea el beneficio económico actual del trabajador por la

imposición de multas, más no se prevé las consecuencias a futuro, no ya que

pudiera tener el propio trabajador en virtud de lo resuelto por la CSJN en el

fallo “Real, Antonio”, sino el perjuicio acarreado al SIPA por la frustración

del ingreso de esos aportes y contribuciones.


Se

plantea aquí directamente la no denuncia del salario que se reconoce por

sentencia, por lo que con lo hasta aquí analizado, creo que queda claro que de

todos modos, el trabajador se encuentra habilitado para requerir del juez

laboral que se obligue al empleador a efectuar los aportes y contribuciones

correspondientes a la realidad de la relación laboral reconocida por la

sentencia en ese fuero.


Sin

perjuicio de ello, también la AFIP se encuentra legitimada para reclamar dichos

ingresos, ya que el dinero que por ese concepto se debe, no lo es a título

personal del trabajador, sino que se ingresa en un sistema distributivo y

solidario, ello, en virtud de la Resolución conjunta 91/2003, 5/2003 y 1552.


VII.- Homologación de acuerdos



Un

caso particular a tener en cuenta es el caso de las homologaciones de acuerdos

en sede administrativa o judicial, ya que aquí no se requiere ni se controlan

los datos necesarios para que la autoridad administrativa o juez compruebe el

efectivo ingreso a los organismos correspondientes de los importes conforme la

relación laboral que allí se denuncia, ello a fin de hacer efectivo y real el

precepto del art. 15 de la LCT en cuanto a la justa composición de los derechos

e intereses de las partes, en este caso del trabajador, en procura de una

eventual protección de su futuro haber jubilatorio.


Entendemos

en este aspecto, que debería efectivizarse algún mecanismo que permita tener

por cumplido el requisito del ingreso de aportes y contribuciones

correspondientes a las diferencias que se pretenden homologar, o bien, una vez

homologado el acuerdo, continuar con el procedimiento que se discurre con una

sentencia definitiva.


VIII.- Prescripción


Si el reclamo se realiza en sede laboral, en principio, el trabajador sólo podría

reclamar por dos (2) años hacia atrás (art. 256 de la LCT[i]), sin embargo, tratándose de un reclamo que

es del orden previsional, no del derecho del trabajo, entendemos que debería

aplicarse la prescripción genérica de cinco (5) años prevista en el Código

Civil y Comercial de la Nación[ii]. Ver ley 14.236 plazo de 10 años


            Sin perjuicio de ello, y tratándose de un crédito que en definitiva es en

favor del Estado como garante de la seguridad social y el otorgamiento de la

jubilación, el juez podría dispensar a la AFIP, no al trabajador, de la

prescripción común del derecho civil, teniendo en cuenta que al tratarse de un

régimen diseñado mediante la solidaridad, existiría fundamento para ello en que

de otro modo se estaría privilegiando a un particular, empleador incumplidor,

por sobre el interés general de la población.        


VII.- Conclusión.


Resulta

necesario poner en evidencia el incumplimiento del empleador que no registró el

salario, en todo o en parte, y que por lo tanto evadió el ingreso de aportes y contribuciones

del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), de conformidad con la

realidad laboral demostrada en un proceso judicial mediante la sentencia.


Así,

a fin de hacer efectivo el requerimiento y luego ejecutar todas las sentencias

condenatorias del empleador, el ingreso que significaría esto redundaría en dos

beneficios fundamentales. En primer lugar alcanzar más rápida la satisfacción

del nivel requerido para la autosuficiencia del sistema, sin depender del resto

de los impuestos de asignación específica que perjudican al común de la

población, activa y pasiva, es decir, que indirectamente la población pasiva

también se estaría autofinanciando, en parte, su haber jubilatorio con el pago

de esos impuestos, por lo que deja de ser así un sistema solidario puro como lo

pretende la Ley 24.241.


Entendemos

que para morigerar los efectos negativos de este tipo de situaciones, existen

varios caminos.


Por un lado, el más lógico, es que cuando el trabajador reclama por el

reconocimiento judicial salario no registrado (total o parcialmente), también

deberá reclamar que el juez laboral obligue al empleador a realizar los aportes

y contribuciones pertinentes a los montos reconocidos en sentencia en su favor.

Ello de carácter previo a la emisión de un nuevo Certificado de servicios y

remuneraciones. De este modo se asegura que su Certificado coincida con lo que

realmente se aportó, a fin de evitar posibles trabas administrativas al momento

de su jubilación, hoy zanjadas por aplicación del fallo “Real, Antonio”, pero

no por ello menos tediosa al hacer que el trabajador pasivo deba recurrir a un

nuevo juicio para efectuar el reajuste de su jubilación. Y además se asegura el

Juez que no sólo aplica en favor del trabajador la multa por evasión prevista

en la Ley 25.345, sino que además hace efectivo el espíritu de la ley que es

que el empleador no evada sus obligaciones previsionales.


Asimismo, una vez que queda firme la sentencia por la que el juez laboral reconoce los

salarios no registrados, teniendo en cuenta que es obligación notificar a la

AFIP, ésta debe necesariamente iniciar el procedimiento administrativo o

judicial correspondiente que tienda a hacer efectivo el pago al que se

encuentra obligado el empleador evasor, estableciendo responsabilidades de las autoridades


Por

último, si el trabajador no lo reclama en demanda, puede el juez resolver extra

petita y hacerlo de oficio. Recordemos que este instituto se encuentra particularmente

receptado en el derecho laboral, y tiende fundamentalmente a proteger los

intereses de la parte más débil del contrato de trabajo durante la relación

laboral, así como también una vez finalizada.


En

la Provincia del Chubut, el Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación

supletoria a la ley de procedimiento laboral, recepta este instituto dentro del

capítulo de los recursos ante el Superior Tribunal de Justicia, y establece en

su artículo 291 establece que “Habrá lugar al recurso de casación por

violación de la ley o doctrina legal cuando la sentencia: c) Otorgare más de lo

pedido, excepto en causas del fuero laboral…”.


Con

cualquiera de las tres formas reseñadas, se estaría protegiendo de manera

directa los intereses del fisco, y en definitiva el Sistema Integral

Previsional Argentino.


En

cuanto a los aportes del trabajador, también entendemos que al ser un

incumplimiento del empleador que evadió su obligación de retener e ingresar al

Sistema Previsional sus aportes, en el mismo sentido que la CSJN en el fallo

“Real, Antonio” no se lo puede castigar dos veces al trabajador, por

“consentir” una situación que no amerita su control durante la etapa de la

relación laboral, sino que es una obligación lisa y llana del empleador. Claro

que ante el trabajo no registrado o las diferencias por salarios en empleos

deficientemente registrados, el empleador no retuvo las sumas correspondientes,

y es por ello que sostengo que la sentencia de la justicia laboral debe

obligar, recién allí, a hacer efectivos esos importes, tanto los aportes como

las contribuciones.


En

definitiva, ¿de qué modo se puede asegurar el sistema la percepción de los

aportes y contribuciones provenientes del trabajo no registrado, así como

también de la deficiente registración, y por ende pago en menos de lo que

corresponde?


1.-

Que el actor lo reclame en demanda, para ello, permite al juez a decidir sobre

la procedencia de la obligación del empleador a integrar los aportes y

contribuciones sobre los haberes reconocidos en la sentencia definitiva.


2.-

Que el propio juez laboral, haciendo uso de los principios de iura novit

curia y su posibilidad de fallar extra

petita, aunque el actor no los hubiere reclamado, declare dicha obligación

en cabeza del empleador incumplidor.


3.-

En la etapa de conciliación, administrativa o judicial, quien deba homologar

ese acuerdo, entendemos que deberá previamente verificar el cumplimiento de las

obligaciones previsionales de conformidad con el relato de los hechos al

momento de presentar el acuerdo. Esta obligación le corresponderá tanto a la

Secretaría de Trabajo, como al juez laboral, e incluso a la instancia del

SECLO.


4.- Tanto el juez, el mediador y la Secretaría de Trabajo tienen la obligación de

denunciar ante la AFIP cualquier tipo de incumplimiento en materia previsional,

por falta de aportes y contribuciones. Por su parte la AFIP tiene la obligación

de ejecutar esas deudas, y de ese modo incrementar la recaudación por estos

rubros.


5.- De este modo, sumado a una política del Poder Ejecutivo tendiente a incentivar

el crecimiento del empleo formal y registrado todos los trabajadores, podría

reducirse el mentado “costo laboral”, eliminando impuestos de afectación

especifica, reduciendo el IVA a fin de eliminar los puntos porcentuales que van

dirigidos al SIPA y de esa manera volver a un sistema solidario puro, o bien,

se podría reducir los propios porcentuales fijados para los aportes y

contribuciones.


[1] CIFRA – Centro de Investigación y Formación de la República Argentina – “Documento de trabajo nº

2: La evolución del Sistema Previsional Argentino” – noviembre de 2009.


[i] Art. 256. —Plazo común. Prescriben a los dos (2) años las acciones relativas a créditos

provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de

disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios

colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo.


[ii] ARTICULO 2560.- Plazo genérico.

El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno

diferente en la legislación local.

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