Tal y como establece el artículo 1.106 del Código Civil español, la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que se haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.
Es decir, la regulación en materia de daños y perjuicios contempla la pérdida real y efectiva (daño emergente) y la ganancia dejada de obtener (lucro cesante). El problema práctico se plantea en qué conceptos deben integrar el daño emergente y el lucro cesante y, en consecuencia, cómo deben calcularse ambos a efectos de respaldar una demanda de daños y perjuicios. En esta entrada se exponen los métodos habitualmente empleados para el cálculo del daño emergente y el lucro cesante en materia empresarial.
Cómo calcular el daño emergente
El daño emergente es la pérdida real y efectiva y, por lo tanto, cierta, en la que ha incurrido un acreedor que reclama dicho daño. Se trata de los gastos e inversiones efectivamente satisfechos por el acreedor y que son medibles y cuantificables. La forma más habitual de calcular el daño emergente en el ámbito empresarial es por medio de facturas y justificantes bancarios del pago, la suma de los cuales arrojará la cifra del daño emergente.
También es habitual que algunas empresas reclamen como daño emergente algunos conceptos que, en puridad, no están relacionados con el incumplimiento o cese del contrato. Es labor del perito delimitar el alcance del daño emergente en ese sentido, o rebatir los argumentos de otro perito que sustente que determinadas partidas integren el daño emergente.
Cómo calcular el lucro cesante
El lucro cesante es la cuantía que el acreedor ha dejado de ganar por motivo del incumplimiento que da origen a la reclamación. Dado que los beneficios que se fueran a obtener en un futuro son un concepto incierto, su cálculo depende de la hipótesis que fundamenten una proyección de dichos beneficios. Es por ello que la metodología que habitualmente se emplea para el cálculo del lucro cesante es la valoración del descuento de flujos de caja libres que se esperaba obtener con el negocio interrumpido.
Esta metodología de valoración consiste en los siguientes pasos:
Construcción de hipótesis. Es la parte más sensible de la valoración. Las hipótesis que sustentan en modelo financiero deben ser sólidas y adecuadas a ojos de un tercero experto, además de razonables para un tribunal. En este sentido, los juzgados suelen descartar aquellas hipótesis con altas dosis de incertidumbre o que no se pueden verificar con lo que la realidad ha ido mostrando. Por ejemplo, en el caso de una concesión administrativa por la que se paga un canon fijado en el contrato concesional y se cobra un arrendamiento pactado contractualmente, resulta claro y sencillo entender que las hipótesis son razonables y adecuadas a la realidad, pues existe respaldo contractual que dé soporte a las mismas. Más complejo resulta introducir hipótesis relativas a variación del número de trabajadores o de ventas, variables cuya evolución es mucho menos predecible.
Proyección de estados financieros. En base a las hipótesis planteadas, se deben proyectar los estados financieros de la empresa hacia el futuro. Si la duración del contrato era finita, hay que proyectar los estados financieros hasta el momento de la finalización del mismo. Si la duración fuera indeterminada, lo habitual es efectuar una proyección a alrededor de 5 años y sumarle el término financiero de renta perpetua. Proyecciones de más de 5 años para contratos de duración indeterminada revisten especial incertidumbre y gozan de escasa recepción en los tribunales.
Cálculo del flujo de caja libre (free cash flow). Tras la proyección de los estados financieros, debe calcularse el flujo libre de caja obtenido por la empresa en el periodo proyectado. De forma resumida, el flujo de caja libre se obtiene como el Resultado de Explotación (EBIT) + Amortizaciones – Impuesto de Sociedades ± Necesidades Operativas de Fondos – Inversión en activos fijos.
Cálculo de la tasa de descuento adecuada. Esta tasa de descuento es la que servirá para obtener el valor actual de los flujos. La tasa habitualmente empleada es el coste medio ponderado del capital (CMPC o WACC por sus siglas en inglés) y que se compone del coste de la financiación propia (Ke) y el coste de la deuda (Kd). Si bien el coste de la deuda es fácilmente cuantificable, el coste de los recursos propios resulta más complejo. Para obtenerlo, se recurre normalmente al modelo CAPM, que requiere de una estimación estadística de sus parámetros.
Cálculo del valor actual de los flujos de caja. Obtenidos los flujos de caja y la tasa de descuento, debe obtenerse el valor actual de los flujos aplicando la tasa a cada uno de ellos. El valor actual de dichos flujos será la reclamación por lucro cesante.
Conclusión
El cálculo del daño emergente y el lucro cesante en materia empresarial es una labor compleja, que requiere de técnicas generalmente aceptadas por los profesionales económico-forenses y que deben dar sustento real a una reclamación. Mientras que el daño emergente es más simple de calcular, suelen producirse discusiones sobre qué conceptos deben integrar su cifra. Por su parte, el lucro cesante es el valor actual del negocio frustrado que origina la reclamación de daños y perjuicios y, por tanto, requiere de un modelo de valoración que goce de un sustento sólido para ser defendible ante un tribunal.
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