Gestación por sustitución y la imperiosa necesidad de su legalización

Autor: Beitia, Carolina B.

Fecha: 27-02-2025

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-18178-AR||MJD18178

Voces: MATERNIDAD SUBROGADA – COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS – EMBARAZO – FERTILIZACIÓN ASISTIDA – DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS – GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Sumario:

I. Palabras preliminares. II. Introducción: la noticia. III. Causas que investigan situaciones similares. IV. Situación legal de la gestación por sustitución en Argentina. V. La realidad: la gestación por sustitución existe. VI. Qué dijo la CSJN. ¿Quién es la madre? VII. Conclusión. Palabras finales.

Doctrina:

Por Carolina B. Beitia (*)

I. PALABRAS PRELIMINARES

«Los muertos a la cabeza» nos enseñaban los profesores de TEA allá por finales de los 90 cuando encaré la carrera de periodismo.

En esa frase llena de crueldad, nos enseñaban que cuanto más trágico y tremendo el título de la nota que fuéramos a publicar, más personas iban a estar interesadas por leerla. No existía el concepto de «views» en esa época, pero sí sabíamos que si nadie nos leía, nuestra vida como periodistas no tendría mucho futuro.

Desde entonces, cada vez que leo una nota periodística y el título me llama la atención, pero luego la nota no dice demasiado, pienso «otra vez me engañaron con eso de ‘los muertos a la cabeza’» y entiendo que de eso se trata y que, a pesar de toda el agua corrida bajo el puente desde 1998 hasta ahora, seguimos con el sensacionalismo como método supremo para vender diarios/revistas/noticieros o canales de stream.

II. INTRODUCCIÓN: LA NOTICIA

Algo así sucedió con la noticia a la que hoy nos referiremos. Muchos titulares impactantes, pero poco contenido certero respecto del flagelo que resulta ser en nuestro país la figura de la gestación por sustitución, gestación subrogada, maternidad subrogada, alquiler de vientres, o como más les guste decirle. Una realidad indiscutida sin reglamentación alguna.

En la provincia de Córdoba se conoció en los últimos días la noticia a la que me refiero.En la Clínica Allende en noviembre pasado una mujer dio a luz a un bebé en forma prematura, con 7 meses de gestación.

El bebé debió nacer en Buenos Aires, pero en virtud de la urgencia, el parto se desencadenó en la provincia de residencia de la gestante quien, tras el nacimiento, se retiró de la clínica diciendo que no se llevaría al bebé y dijo «yo no soy la madre, a mí se me pagó por tener este chico, la madre es una señora francesa». Allí, hizo saber a las autoridades de la clínica que formaba parte de un contrato de Subrogación de Vientre celebrado en la capital del país, con la intermediación de una abogada y que solamente había gestado a la criatura. Asimismo, informó que la subrogante no aceptó al bebé cuando supo que había nacido con algunas complicaciones de salud.

Entonces, rescindió el contrato, se quedó en su país de origen y no se hizo cargo del bebé recién nacido, que poseía su material genético, dado que había sido gestado con sus óvulos y mediante la donación de esperma.

En virtud de ello, las autoridades de la clínica dieron intervención a la justicia y a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de Córdoba (SENNAF) quienes, al momento en que el bebé fue dado de alta (en febrero 2025) fue incorporada a una familia de acogimiento y, seguramente, será dado en adopción.

Según surge de la información brindada por diferentes medios de comunicación (tales como C5N (1), La Nación o Infobae (2)) la gestación se hizo a través de una agencia llamada SUDAMERICA SURROGACY (3), se abonaron 50 mil dólares y de esa suma aproximadamente 10 mil dólares son para la gestante.Tras este caso, se abrió una causa en los tribunales de Córdoba, en el que aún se está dirimiendo la competencia, dado que -como el contrato habría sido suscripto en Buenos Aires- el Fiscal pidió que se deriven allí las actuaciones.

III. CAUSAS QUE INVESTIGAN SITUACIONES SIMILARES

Además, también en Córdoba en otro expediente, en julio pasado, citaron a indagatoria a nueve acusados de captar a mujeres en situación de vulnerabilidad para que subrogaran sus vientres. La medida incluyó a los titulares de dos clínicas de fertilización asistida que ofrecían el servicio a quienes querían ser padres, a abogados que llevaban a cabo «el ocultamiento de la situación de las víctimas y el aspecto económico del acuerdo que se presentaba ante la Justicia» y a psicólogos que certificaron la aptitud de las mujeres captadas para estos procedimientos. El caso es por 14 hechos. Intervienen los fiscales Enrique Senestrari y Carlos Gonella. El juez es Alejandro Sánchez Freytes, que dictó la inhibición general de bienes de los imputados.

Por otra parte, en los últimos meses, se abrieron causas similares en distintos lugares del país. La más grande es la que lleva la fiscal Alejandra Mángano, titular de la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas (Protex), y que está radicada en el juzgado federal de María Eugenia Capuchetti, en los tribunales de Comdoro Py. En ese expediente se investigan más de 100 casos de presunta trata (4).

Según el diario La Nación, actualmente hay 49 causas abiertas por casos de subrogación de vientres en los que la Justicia investiga «presunta explotación del cuerpo de mujeres gestantes». Todos estos casos tienen en común la presencia de agencias nacionales o agencias internacionales con sede en la Argentina que contrataban gestantes, muchas veces provenientes en zonas vulnerables, para contactarlas con padres intencionales extranjeros.Una de las agencias investigadas es la que contactó a la gestante cordobesa con la comitente francesa que se ausentó tras el nacimiento del bebé.

En los 49 casos que investiga la Justicia, los nacimientos ocurrieron en la ciudad de Buenos Aires durante la vigencia de una medida cautelar de la justicia porteña, que rigió desde mediados de 2017 hasta septiembre del 2024, y que autorizaba a inscribir, en términos preventivos, a los menores nacidos por «gestación solidaria» a nombre de los padres intencionales, sin necesidad de una autorización judicial. De esta manera, durante la vigencia de la cautelar porteña, los menores nacidos en un vientre subrogado podían ser inscritos a nombre de sus progenitores mediante la aprobación por escribano de un «consentimiento previo, libre e informado» firmado por ellos y la gestante (5).

Esta medida facilitó la inscripción de bebés nacidos en vientres subrogados y, a la vez, facilitó la proliferación de prácticas que, en muchos casos, según médicos y abogados especializados, fueron «en contra de la dignidad de la gestante». Consideran que, bajo esta resolución, al no precisar de una autorización judicial, cualquier persona podía acceder a este tipo de método de reproducción. Incluso, como sucedió en varios casos, adultos mayores extranjeros fuera de la edad reproductiva.

IV. SITUACIÓN LEGAL DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ARGENTINA

La gestación por sustitución es una técnica de reproducción humana asistida por medio de la cual una persona (gestante) acuerda con otra o con una pareja (comitentes) gestar un embrión con el fin que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con éstos últimos. Ello resulta posible dado que en el art. 558 de Código Civil y Comercial se contempla una tercera fuente filial que son las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Recordemos que en el Código Civil derogado se regulaban solo dos, la filiación por naturaleza y la adopción.En la República Argentina no existe aún regulación legal sobre la gestación por sustitución o maternidad subrogada como se conoce más popularmente. No está entonces, ni prohibida ni permitida legalmente.

En el proyecto del actual Código Civil y Comercial de la Nación estuvo contemplada la figura, el art. 562 rezaba: «Gestación por sustitución: El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

b) la gestante tiene plana capacidad, buena salud física y psíquica;

c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;

d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;

e) la gestante no ha aportado sus gametos;

f) la gestante no ha recibido retribución;

g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces;

h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio.

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.

Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza».

Seguramente el citado artículo podía haber sido susceptible de modificaciones, arreglos, agregados y tachaduras, pero resulta indiscutible que, al regular la práctica, la seguridad jurídica estaría garantizada o -al menos- otorgaría herramientas para actuar a los operadores de la justicia que tuvieran que enfrentarse a situaciones de estas características.

Sin embargo, la Comisión Bicameral decidióeliminar esta norma.

En los Fundamentos del Proyecto de CCyC, la figura había sido regulada por: «la fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dado que esta técnica es practicada lícitamente en varios países extranjeros, las personas que cuentan con recursos económicos viajan con esos fines (se lo conoce como ‘turismo reproductivo’)».

A su vez, señalaban que «el reconocimiento legal de las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiación, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que sería inconsecuente no autorizarlas al uso de técnicas de reproducción humana asistida».

Finalmente, afirman que «se entiende que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de 4 ellas».

El proyecto de regulación establecía la obligación de un proceso judicial previo, en el cual la judicatura debía validar el consentimiento libre e informado de todas las partes involucradas-tanto la persona gesta nte como los comitentes-tras verificar el cumplimiento de los requisitos estipulados en el artículo correspondiente y en la legislación especial aplicable.

Hoy por hoy existen 12 proyectos en el Congreso para la sanción de una norma que contemple la Gestación por sustitución (6), iniciados ellos entre 2015 y 2024, tanto por la Cámara de Diputados como por la de Senadores. Sin embargo, ninguno ha tenido aún sanción definitiva.

V. LA REALIDAD: LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EXISTE

Entonces, frente al vacío normativo existente, sin prohibición expresa ni regulación concreta, entra en escena el inconmensurable valor doctrinario y de opinión autorizada.Son las Magistraturas quienes deben resolver en cada caso concreto y buscar una solución lo menos gravosa posible, procurando soluciones acordes a la ley y utilizando las razones del proyecto muchas veces como guía para hacerlo (7).

Es por ello que encontramos infinidad de fallos en los que los jueces de todo el país reconocen la maternidad/paternidad de las personas que poseen la voluntad procreacional respecto de ese bebé y no necesariamente a la persona gestante, en cada caso, en cada resolución, deberá el juez revisar el contexto, la relación previa existente entre las partes, aceptando únicamente aquellas situaciones en las que se trata de una decisión «altruista», sin intercambio de dinero ni prestaciones. Se supone, que el «alquiler de vientre» no está permitido en nuestra legislación vigente.

Como primeras respuestas doctrinarias tras la sanción del CCyCN que ya va a cumplir 10 años de vigencia, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que se llevaron a cabo en Bahía Blanca (en octubre de 2015) se ha concluido por unanimidad que:

1. Aún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida.

2. Se debe regular la gestación por sustitución en una Ley Especial conforme el criterio del art. 562 del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.

3. Regular implica controlar y así, realmente se podrá evitar o al menos colaborar para que este tipo de prácticas no perjudique a las personas más vulnerables.

La Gestación por sustitución se realiza en nuestro país, aún con la falta de regulación (según la Dra. Natalia de la Torre (8)) unos 80 casos se han registrado en los últimos 15 años en Argentina y seguirán sucediendo inevitablemente muchos más, sean o no regulados por la norma.

VI. QUÉ DIJO LA CSJN. ¿QUIÉN ES LA MADRE?

Uno de los principales interrogantes que se presentan y que los jueces deben resolver en los casos de subrogación es ¿Quién es la madre entonces?Nos enseñaron desde siempre que la que da a luz «mater semper certa est», pero luego también nos dijeron que la madre podía ser quien poseyera la voluntad procreacional de serlo, así lo establece el CCyCN en su artículo 558.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, para un caso concreto, dictó el 22/10/2024 un fallo (9) en el que se expidió al respecto. Allí determinó que los niños nacidos de vientre subrogado son hijos de la mujer que dio a luz y de quien quiso convertirse en padre o madre y prestó «su consentimiento previo, informado y libre» para ello, «con independencia de quién haya aportado los gametos». En este caso, de la mujer que tuvo a la beba (que hoy tiene 9 años) y de uno de los dos italianos. Fue así como fue inscripta en el Registro Civil.

Un niño, recordó además la Corte, no puede por ley tener más de dos progenitores. La Corte sostuvo que el Código Civil y Comercial es claro y que no admite otra interpretación más que ésta, les guste o no a los jueces el resultado para los casos concretos (acá en una clara referencia a la triple filiación que jurisprudencialmente se encuentra tan en boga). Admitió sin embargo que la gestación por sustitución -que no está prohibida- genera una situación complicada que no está específicamente regulada por la ley porque el Código solo trata, en general, la filiación para cualquier caso de tratamiento de fertilidad. Por eso, la Corte le comunicó su fallo al Congreso para que, si lo considera, legisle sobre la materia.

El tema de la subrogación de vientre es tratado de manera muy distinta en los diferentes países. Algunos la permiten y la regulan, como Ucrania e Israel y algunos estados de Estados Unidos como California, Florida y Nueva York. Otros la someten a restricciones o habilitan expresamente sólo la subrogación altruista (no la comercial), como Uruguay y Brasil.Y otros, en cambio, la prohíben de forma explícita -recordó la Corte en su fallo-, como Alemania, Suiza e Italia, que en noviembre pasado dictó una nueva ley que considera a la maternidad subrogada como un «delito universal», con penas de prisión. La nueva norma, que fue impulsada por la primera ministra italiana, Giorgia Meloni, castiga a las parejas italianas que para tener un hijo recurren a esta práctica, incluso a los que lo hacen en países en las que sí está permitida.

Esta pregunta, que parece no tener respuesta, es un eje central del caso ocurrido en Córdoba. ¿Quién es la madre de ese bebé que nació de una gestante que niega ser su progenitora, pero cuya realidad biológica revela que su material genético proviene de una madre contratante que se arrepintió y de un donante anónimo de esperma? ¿A quién imputar? ¿A quién perseguir? ¿Quién es la víctima y quién la victimaria?

Pareciera que las leyes se quedan en silencio: no hay madre, no hay padre, no hay familia, solo hay abandono. Este niño es una realidad, una persona con existencia concreta, que ha llegado al mundo sin haberlo elegido y que, independientemente de las circunstancias, tiene derecho a ser amado, a formar parte de una familia, a un hogar, a educación y a una vida plena.

VII. CONCLUSIÓN. PALABRAS FINALES

La ausencia de un marco normativo ha dado lugar al desarrollo de una jurisprudencia cada vez más consolidada en favor de la práctica de la gestación por sustitución o gestación subrogada.La falta de norma que lo regule no implica que la práctica no se realice cada vez con mayor frecuencia.

Si bien esta evolución jurisprudencial permite, en cierta medida, suplir la falta de regulación específica, no impide que se vulneren los derechos de los niños nacidos mediante la práctica.

Esta situación resulta especialmente preocupante al considerar los factores que motivan la judicialización, las circunstancias particulares de cada caso, las estrategias legales utilizadas, la discrecionalidad judicial y los diversos aspectos resueltos en cada decisión.

En consecuencia y según considero, se torna imperativa la sanción de una ley que regule la gestación por sustitución, estableciendo un marco jurídico claro que fije parámetros específicos y garantice la protección de todas las partes intervinientes en el proceso.

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(1) Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=kMI4Vta99uA

(2) Disponible en: https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2025/02/20/un-caso-subrogacion-de-vientres-expuso-un-vacio-legal-

a-progenitora-se-arrepintio-y-la-mujer-gestante-no-quiere-hacerse-cargo-del-bebe/

(3) Puede visualizarse en: https://sudamericasurrogacy.com/

(4) Disponible en: https://www.lanacion.com.ar/sociedad/sospecha-de-trata-frenaron-en-ezeiza-a-una-pareja-italiana-que-se-llevab

-a-una-beba-recien-nacida-nid30102024/

(5) Disponible en: https://www.lanacion.com.ar/sociedad/no-soy-la-madre-el-tragico-caso-del-bebe-de-vientre-subrogado-que-quedo-

bandonado-en-una-clinica-de-nid19022025/

(6) Disponible en: https://www.diputados.gov.ar/proyectos/resultado.html

(7) GONZALEZ Andrea, MELON Pablo, NOTRICA Federico, articulo «La gestación por sustitución como una realidad que no puede ser silenciada». Disponible en: https://www.saij.gob.ar/andrea-gonzalez-gestacion-sustitucion-como-una-realidad-puede-ser-silenciada-dacf1504

6/123456789-0abc-defg6240-51fcanirtcod (Id SAIJ: DACF150426)

(8) Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/noticias/2024/derechoendebate-gestacion-por-sustitucion-primera-sentencia-de-la-csj

-sobre-identidad-filiatoria

(9) Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=8027721&cache=

729643871405

(*) Abogada, egresada de la Universidad Católica Argentina (2006), Especialista en Derecho de Familia por la Universidad Católica Argentina (2022), empleada del Poder Judicial de la Nación desde 2001, actualmente desempeñando el cargo de Jefa de Despacho en el Juzgado Nacional en lo Civil de Familia 102. Docente Ayudante en UBA de Derecho Civil 1, parte General (Dr. Ghersi (f)-Cuiñas Rodriguez) desde 2012, Docente Ayudante de CPO Salud Mental, Apoyos y Curatelas (Dra. Munilla) desde 2016, Docente Asistente del Programa de Actualización en UBA «Juicio de Capacidad: Apoyos, Curatela, Internaciones y Juicios Conexos» (Director: Dr. Oscar Ameal) desde 2021. Periodista, egresada de TEA como Técnica Superior en Periodismo General (1998).