FIDEICOMISO Y SOCIEDADES COMERCIALES: ALGUNOS INTERROGANTES

Síntesis de la exposición llevada a cabo por el Dr. Eduardo Favier Dubois en la Jornada de Derecho Comercial 2006 en Homenaje al Dr. Efraín Richard

El título del acápite fue uno de los temas debatidos en las Jornadas de Derecho Comercial en Homenaje al Dr. Efraín Richard celebradas en Rafaela el día 13 de octubre del año 2.006. En dicha oportunidad el encargado de exponer las relaciones y/o vinculaciones entre ambos institutos fue Dr. Eduardo Favier Dubois (h), quien a lo largo de su excelente e ingeniosa disertación dejó abierto un gran número de interrogantes sobre las múltiples consecuencias jurídicas que pueden presentarse en la realidad de los negocios cuando los institutos del fideicomiso y las sociedades comerciales toman contacto.

El Dr. Favier Dubois hizo una pequeña introducción remarcando los aspectos generales del contrato de fideicomiso, señalando sus distintos tipos (de garantía, de administración, financiero), y analizó las diferentes relaciones, vinculaciones y conexiones que existen entre el contrato de fideicomiso y la sociedad comercial.

Señaló asimismo que en la mayoría de los casos la sociedad comercial ha de ser el negocio jurídico instrumental elegido para el logro y consecución de los objetivos buscados con la celebración del fideicomiso.

Lo mas jugoso de la disertación del Dr. Favier Dubois fue que puso en evidencia la gran cantidad de interrogantes que pueden plantease cuando se combinan los institutos aquí analizados, resaltando que ambos no constituyen negocios en sí mismos a través de los cuales se busca un resultado económico, sino que ambos son herramientas técnico-jurídicas para la obtención de finalidades prácticas en el mundo de los negocios.

Como primer interrogante se planteó el caso de una sociedad que se constituye o se utiliza con el fin de actuar como fiduciario en un contrato de fideicomiso determinado celebrado con un tercero como fiduciante: ¿esta sociedad debe constituirse especialmente para el fideicomiso programado y tener, además, objeto único y específico para actuar como fiduciaria, o si por el contrario, cualquier sociedad ya constituida y con distintos objetos podría ser utilizada como entidad fiduciaria?

A este interrogante podemos decir que, teniendo en cuenta que el art. 5º de la ley 24.441 solamente dice que el fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica, cabe concluir lo siguiente:

a) Ningún requisito o cualidad especial se le deberá exigir a una sociedad para que pueda válidamente celebrar un contrato de fideicomiso con un fiduciante, aclarando además, que dicha sociedad podrá ser de cualquiera de los tipos autorizados.

b) Con respecto si una sociedad irregular o de hecho podría ser fiduciaria, si bien se le ha reconocido el carácter de sujeto de derecho, opino que no sería factible ya que se presentarían inconvenientes frente al fiduciante, a los beneficiarios y terceros, tales como: su personalidad precaria e inestable; ausencia de una regulación interna contractual; imposibilidad de ser titular del dominio de bienes inmuebles; imposibilidad de llevar legalmente libros de comercio rubricados, que impediría diferenciar contablemente su propio patrimonio del que debe registrarse por separado constituido por los bienes fideicomitidos.

Otro interrogante interesante que dejó abierto el Dr. Favier Dubois es el siguiente: ¿Es válida la transmisión fiduciaria del cien por ciento del paquete accionario de una sociedad a un fiduciario, sin que se viole el principio societario de plurilateralidad de socios?

No es fácil dar una respuesta a tal interrogante, pues está en juego un principio fundamental de nuestro derecho societario como la pluralidad de socios. Para dar una respuesta en uno u otro sentido es necesario previamente tener en cuenta la naturaleza jurídica del fideicomiso. Si bien el fiduciario detentaría las acciones al efecto de administrarlas, manejando así el patrimonio de afectación, y haría suyos los frutos, pero no para su patrimonio, sino para el patrimonio de afectación. Con relación al fiduciante (sociedad) sólo se suspenden ciertos derechos que hacen a los socios y el fiduciario no es más que un administrador con características especiales tendientes a administrar el patrimonio de afectación (paquete accionario)

Por esta razón y siempre y cuando una vez finalizado el negocio subyacente que se garantiza con las acciones fideicomitidas, se pacte su restitución al fiduciante (sociedad) no se estaría vulnerando el principio de plurilateralidad societaria.

En lo que hace a la utilización del contrato de fideicomiso sobre acciones de una sociedad anónima, podemos destacar las siguientes:

El fideicomiso de administración admite ser utilizado:

– En el marco de un acuerdo de sindicación de acciones como medio eficaz de asegurar el cumplimiento de las restricciones voluntarias a la transmisión de las acciones (pacto de bloqueo) o de la ejecución de las decisiones de gobierno de la sociedad (acuerdo de mando). En este supuesto, las acciones comprendidas en el sindicato se transfieren al fiduciario, quien administrará el patrimonio fideicomitido en la manera prevista en el acuerdo de sindicación de accione

El fideicomiso de garantía puede utilizarse:

– Como medio de asegurar el derecho del vendedor en el supuesto de una compraventa de acciones con saldo de precio, eliminándose así el riesgo de la realización por parte del deudor de cualquier acto de disposición susceptible de perjudicar la garantía.

En este último caso (contrato de fideicomiso en garantía de una compraventa accionaria), las acciones pasarán a tener un nuevo dueño fiduciario, cuyo dominio subsistirá hasta tanto se venga el plazo establecido en el convenio o se cumplan las condiciones resolutorias pactadas en el mismo.

De esta manera y con respecto a las acciones objeto de la transferencia, el fudiciario: ¿Podrá ejercer todos los derechos políticos societarios sobre la participación accionaria que tenga dentro de su custodia?

El fiduciario es el dueño de los bienes fideicomitidos, pero con las restricciones y/o limitaciones: 1) Las que se hubiesen pactado expresamente en el contrato de fideicomiso; 2) Las que surjan de los fines del fideicomiso; y 3) La necesidad del consentimiento del fiduciante o del beneficiario.

Como se desprende de lo antedicho las limitaciones más importantes a las facultades del fiduciario surgirán del propio contrato, es decir de la voluntad de las partes que decidieron celebrarlo.

Algunos autores consideran que en este tipo de contratos la figura del fiduciario o más precisamente su actuación en el seno de la sociedad (fiduciante), constituye una suerte de mandatario del original tenedor de las acciones, manteniendo éste último la calidad de accionista con los consecuentes derechos y obligaciones inherentes a tal condición.

En mi opinión, creo que ello no es así, ya que a mi entender, a quien actúa como fiduciario se le transmite el dominio (fiduciario) de las acciones objeto del contrato de fideicomiso, lo cual a su vez debe ser inscripto en el Libro de Registro de Acciones que lleva la sociedad.

Es decir que frente a la sociedad se perfeccionará una suerte de transferencia accionaria a favor del fiduciario, quien quedará obligado respecto de los sujetos intervinientes en el fideicomiso a través de las cláusulas oportunamente pactadas, aunque también frente a la sociedad y los terceros por su actuación en ella.

Dado que el dominio fiduciario es transmitido al designado por las partes en la transferencia accionaria (fiduciario), dicha transmisión deberá registrarse en la sociedad, a fin de ser oponible a la misma y a terceros.

Estos y un sinnúmero de interrogantes más fueron planteados en las Jornadas por el Dr. Favier Dubois, quien inteligentemente abrió así el debate en un tema que, con la sanción de la ley 24.441, abrió nuevos horizontes para la realización de muy variados negocios sobre participaciones accionarias. Por otra parte, dicha ley 24.441 ha sido muy generosa y amplia en la regulación del fideicomiso, lo cual ha de permitir una gran gama de alternativas para la modificación de los regímenes de dominio y administración de los bienes de las personas a través de la utilización de sociedades aplicadas a la utilización del fideicomiso como contrato autónomo y específico.